"לדעתי, יש להבין גם את התנהלות הצדדים בענייננו. מכלול התנהלותם – ובכלל זה פנייתם המוסכמת לרשויות המס (ובהמשך גם למומחי מיסוי פרטיים) על מנת לקבל הערכה משוערת של שיעור המס הצפוי לחול על העסקה – תומכת במסקנה כי במועד החתימה על זיכרון הדברים הם לא נהגו כמי שרואים עצמם קשורים בחוזה מחייב. המסקנה העולה ממכלול נסיבות העניין, אם כן, היא שהצדדים נהגו בזיכרון הדברים כשלב ביניים בגיבושה של עסקת המכר, כאשר המשא ומתן שנוהל ביניהם בהמשך והבירורים שנערכו בנושא גובה המס המשוער נועדו לבחון את יכולתם להתקשר בחוזה מחייב, ולסייע בגיבושן של ההסכמות הנדרשות לשם כך."
--- סוף עמוד 31 ---
חסרים אלה אינם ניתנים להשלמה על ידי בית המשפט מכוחו של סעיף 26 לחוק החוזים, באשר עסקינן בתנאים מסחריים, שאף הצדדים לא נתנו עליהם את דעתם. ראו לעניין זה דבריו של פרופ' אהרן ברק בספרו פרשנות במשפט – פרשנות חוזה 61-60 (2001):
"בית המשפט אינו מוסמך לעשות בעבור הצדדים חוזה שהם עצמם לא עשו. יצירת חוזה ופירוש חוזה הם שתי פונקציות שונות ונפרדות. אכן, כחוט השני עוברת בפסיקה ובספרות בישראל ובמשפט המשווה הקביעה, כי תפקידו של בית המשפט וכוחו הם לפרש חוזה שהצדדים עשו. אין זה תפקידו של בית המשפט ואין זה מכוחו לעשות לצדדים חוזה שאותו הם לא עשו. רעיון זה הורחב גם לעבר הפרופוזיציה שלפיה אין זה מתפקידו של בית המשפט ואין זה מכוחו לשנות חוזה שאותו הם עשו. אם הצדדים לא הסדירו עניין פלוני ביניהם – עניין שהסדרתו רצויה היא וראויה – אין זה מתפקידו של בית המשפט להסדיר עניין זה בעבור הצדדים."
67. חסרים אלה מתיישבים עם העדרו של חוזה ערוך בכתב.
כך, הכתב מעיד במקרים רבים על חזקת רצון ועל קיומה של הסכמה להתחייבות משפטית [פרידמן וכהן, בעמ' 391]. עניין זה נעוץ בתפקידו הממיין של הכתב ככלי שמתעל את הצדדים אל עבר המחויבות המשפטית [L. L. Fuller, Consideration and Form, 41 Colum. L. Rev. 799, 799-800 (1941)].
התרשמתי כי העדרו של מסמך בכתב בענייננו, מעיד בראש ובראשונה על העדרה של גמירות דעת. העדרה של גמירות הדעת מצטרף להיעדר מסוימות באשר לאופן ייסוד השותפות, באשר למבנה העסקי שלה ובאשר למימון העסקה והיבטי המס. בנסיבות אלה, יחסי השותפות הנטענים נעדרים הן גמירות דעת והן מסוימות, קרי - אין לפנינו קשר חוזי מחייב.
ועוד יצוין: הגם שהצדדים לא מצאו לנכון להעלות עניין זה בסיכומיהם, ניתן להשקיף על מתווה העסקה הנטענת באשר לנכס, כעסקה לרכישת זכויות במקרקעין. מנקודת מבט זו, להיעדרו של חוזה בכתב ישנה נפקות נוספת והיא - אי קיומו של סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. כידוע, סעיף זה מתנה את תוקפה של התחייבות למכירת זכויות במקרקעין במסמך בכתב. גם בכך יש ללמד על היעדרו של קשר חוזי מחייב.