ת. לא, כשעורך דין קנה את זה בנאמנות אז ב-45 יום אפשר לרשום חברה או מי שלא יהיה ואז אין פעמיים מס הכנסה.
ש. אתה אומר שאפשר להכניס את ארז במקרה שלנו כנהנה?
--- סוף עמוד 41 ---
ת. אפשר להכניס כל אחד.
ש. אם אני אגיד לך שנאמנות עוצרת ברגע הראשון. ברגע שיש עסקה שאתה הוא בעל הדבר אתה הוא הנהנה.
ת. אם אין גוף אז עוד לא יודעים עבור מי".
[פר' עמ' 31, ש' 30-30; עמ' 32, ש' 15-1]
80. סעיף 74 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן – חוק מיסוי מקרקעין) קובע כי "כל אדם הרוכש בשמו הוא בשביל פלוני זכות במקרקעין או זכות באיגוד מקרקעין, יודיע למנהל, בטופס שקבע המנהל, תוך שלושים יום מיום הרכישה, כי רכש את הזכות בשמו הוא בשביל אחר, ומשיודיע כך יראו אותו כנאמן לענין סעיף 69". בע"א 7508/03 כהן נ' מנהל מס שבח אזור מרכז, פ"ד נט(4) 39, 42 (2005) הדגיש השופט מ' חשין את החשיבות בדיווח על שם הנהנה: "בהקשר ענייננו עתה חייב ה"נהנה" שיהיה ידוע וקונקרטי ... המושג "פלוני" מצביע, לכאורה, על אדם ספציפי וידוע ולא על פלוני וירטואלי, מעין רוח-רפאים נעדרת גוף ודמות-הגוף".
ודוק – הודעת הנאמנות לפי סעיף 74 לחוק מיסוי מקרקעין היא בגדר תנאי סף להחלת הפטור ממס. אולם, המבחן הקובע הוא המבחן המהותי-כלכלי, קרי – מהותה של הפעולה [ע"א 4639/91 מנהל מס שבח מקרקעין נ' חזון, פ"ד מח(3) 156 , 162 (1994); ו"ע (מינהליים ת"א) 68463-12-15 אופק-בובליל בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין-תל אביב, (פורסם בנבו, 25.03.2018)].
כפי ששנינו, בעת כריתת הסכם המכר בין בזק לבין עו"ד שטרית (בנאמנות), ביום 13.9.2012, מר מוסאצ'ו לא יכול היה להיחשב כנהנה מטעמו של עו"ד שטרית או כנהנה מטעמה של התובעת, שהרי המשא ומתן עמו החל לאחר כריתת החוזה. יתר על כן, כעולה מהסכם הנאמנות שנערך בין עו"ד שטרית לבין מר עזיזי ביום 5.7.2012, הנהנה הוא מר עזיזי [נספח 3 ל-ת/4]. לכך יש להוסיף כי מר עזיזי הוא שגייס את התשלום הראשון בגין הנכס. לפיכך, אין עסקינן בהסבת זכות בנאמנות, אלא בהסבת זכות במקרקעין. מטעמים אלה אני מקבל את גרסתם של עו"ד רוט ושל מר מוסאצ'ו לפיה מתכונת העסקה כפי שהוצגה, קרי - מבלי לנקוב בשם הנהנה בשלב ראשון ("נאמנות מסגרת" או "נאמנות פתוחה") ורישום שמו של מר מוסאצ'ו בשלב שני, הינה פסולה ובלתי חוקית מבחינת הדיווח לרשויות המס.
בנסיבות אלה עמדו בפני מר מוסאצ'ו שתי אפשרויות: