השאלה בדבר התקיימותו של היסוד השלישי מתעוררת, אפוא, באותם מקרים שבהם אין בנמצא דין ספציפי הקובע את גדר זכויותיו של המתעשר – כשאז עשוי בית המשפט להידרש למבחנים של צדק:
"יסוד זה מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בפיתוח קטיגוריות לאיסור על התנהגויות פסולות בהן ההתעשרות היא בלתי צודקת (דויטש, 116), ובמסגרתו יש 'לאתר את הערכים והאינטרסים אשר השכלול ביניהם מבטא את 'תחושת הצדק' המזינה את חובת ההשבה' (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 470 (1998))" (ראו, עניין בייזמן, פסקה 36)".
107. כעולה מסעיף 3.1 להסכם הפשרה המתוקן ומעדויותיהם של מר עזיזי ועו"ד שטרית, מנועה התובעת מלתבוע את בזק. עם זאת, אף אם הייתה בזק נתבעת, לא ניתן היה לחייבה בעילת עשיית עושר ולא במשפט, בהיעדר התקיימותו של היסוד השלישי לעילה זו.
--- סוף עמוד 57 ---
ובמה דברים אמורים?
מר פלפל הסביר את ההיגיון שעמד מאחורי חילוט סך 990,000 ₪ ששולמו על ידי מר עזיזי כדלקמן: "פנינו אליו והגענו לפשרה שבמקום לתבוע על 30% אנחנו נבטל את העסקה והתמורה לכך תהיה רק 5% פלוס מע"מ שזה מהווה פיצוי לבזק על זה שהפסדנו במכירה לארז, בסכום שמכרנו לו, יחסית לסכום שהציע מר עזיזי ..." [פר' עמ' 137, ש' 23-21].
יוצא אפוא כי 990,000 ₪ שחולטו על ידי בזק, מהווים פיצוי ריאלי בגין הפרת הסכם המכר ומכירת הנכס לחברת רוטשילד בסכום מופחת במיליון ₪ מסכום הרכישה שהציעה התובעת ואשר עוגן בהסכם המכר. אין עסקינן בהתעשרות של בזק, אלא בפיצוי ריאלי בגין הפרת הסכם המכר על ידי התובעת, קרי – פיצוי מכוח זכות שבדין.
ודוק – בניגוד לנסיבות שעמדו ביסוד פסק הדין בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221 (1988), לפיהן ספק מכר סחורה שנרכשה על ידי המערערת דשם לאחרים לשם הפקת רווחים, הרי שבענייננו התובעת נמצאה כמי שהפרה את הסכם המכר שנחתם עמה ועל כן בוטל עמה החוזה. יתר על כן, בזק לא הפיקה רווחים ממכירת זכויותיה בנכס לחברת רוטשילד, חלף מכירתן לתובעת.
108. אליבא התובעת, הנתבעים 3-1 התעשרו על חשבונה בכך שרכשו את זכויותיה של בזק בנכס לאחר שנחשפו לתכנית העסקית להקמת המיזם ותוך ניצול מצוקת התובעת באשר לרכישת הנכס לטובתם הם.
אין בידי לקבל טענה זו.
ראשית, הצעתם של מר מוסאצ'ו ומר רוטר לרכישת זכויותיה של בזק בנכס על סך 18,800,000 ₪ הוגשה במחצית הראשונה של חודש אפריל בשנת 2013. בשלב זה טרם נחתם הסכם הפשרה המתוקן מכוחו הוסכם שמר עזיזי ישלם 990,000 ₪ בצירוף מע"מ כפיצוי לבזק בגין הפרשת הסכם המכר. המסקנה המתבקשת מכך היא שסכום הפיצוי שנקבע בהסכם הפשרה המתוקן אינו יכול להיות אבן בוחן להצעתם של מר מוסאצ'ו ומר רוטר בהתמחרות על זכויות בזק בנכס.