הנטל להוכיח את כוונת הצדדים ליצור הסדר ייחודי המקנה ליו"ר הדירקטוריון "דעה מכרעת" בהעדר קיומו של שוויון בהצבעה - מוטל על הנתבעים.
יש לבחון להלן, האם אכן עמדו הנתבעים בנטל להוכיח כי במקרה הנוכחי הוסכם בין הצדדים על משמעות שונה וייחודית למונח "דעת מכרעת" - וכי זו הייתה כוונת הצדדים בהסכם בעלי המניות.
ב. טענת הנתבעים בעניין ברירת המחדל הקבועה בחוק החברות
לדברי הנתבעים, מוליכה לשון סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות כברת דרך נוספת בהתחקות אחר אומד דעת הצדדים. זאת, כאשר בוחנים את לשון הסעיף לא כעומדת בפני עצמה - אלא בהשוואה להסדר ברירת המחדל הקבוע בחוק החברות, שהיה קבוע עוד קודם לכן, לטענתם, בפקודת החברות.
בחינה זו מגלה, לטענת הנתבעים, עד כמה מדובר בהסדר ייחודי השונה מהותית ובאופן מובהק מהסדר ברירת המחדל אותו בחרו הצדדים שלא לאמץ.
הנתבעים היפנו להוראת סעיף 107 לחוק החברות בו נקבע "ההחלטות בדירקטוריון יתקבלו ברוב רגיל; היו הקולות שקולים יהא ליו"ר הדירקטוריון קול נוסף, והכל אם לא נקבע אחרת בתקנון".
לדברי הנתבעים, ההסדר אותו קבעו הצדדים בסעיף 2.4 להסכם שונה מהותית מהסדר ברירת המחדל הקבוע בסעיף זה.
סעיף 2.4 קובע "כיו"ר הדירקטוריון יכהן אחד משלושת הדירקטורים מטעם קרור. ליו"ר הדירקטוריון תהיה דעה מכרעת, למעט בנושאים הבאים:
2.4.1 ..."
סעיף 2.5 קובע "בכל מקרה שבו בנושאים בהם לא חלה הדעה המכרעת יהיה שוויון בהצבעה או רוב שאינו כולל שישה דירקטורים של החברה לפחות – יפנו הצדדים, על פי דרישת אחד הדירקטורים, להכרעת בורר שיקבע על ידם בהסכמה..."
הנתבעים טענו כי ברירת המחדל הקבועה בסעיף 107 לחוק החברות מעניקה ליו"ר הדירקטוריון את
היכולת להכריע רק במצב של שוויון קולות. אולם, ללא כל סייג בדבר הנושאים בהם יכול היו"ר
להפעיל את הקול המכריע.
לעומת זאת, ההסדר אותו קבעו הצדדים בסעיף 2.4 להסכם שונה מהותית – הסדר ברירת המחדל קובע, כאמור, תנאי מקדמי של שוויון קולות בהצבעה - בעוד שההסכם אינו קובע תנאי מקדמי; הסדר ברירת המחדל קובע כי ליו"ר הדירקטוריון יהיה "קול נוסף" - בעוד שההסכם קובע כי ליו"ר הדירקטוריון תהיה "דעה מכרעת".
הסדר ברירת המחדל אינו מגביל את הנושאים לגביהם יחול הקול הנוסף של יו"ר הדירקטוריון - בעוד שההסכם מגביל עד מאוד את כוחו, וקובע כי יוחרגו מתחולת הדעה המכרעת 12 נושאים מהותיים בחיי החברה או שעניינם התקשרות עם בעל עניין בחברה.