מהוראות אלה עולה כי על פי תקנון החברה רשאית האסיפה הכללית להכריז על דיבידנד לאחר שתובא בפניה המלצת הדירקטוריון ובשיעור שלא יעלה על השיעורים שהציעו הדירקטורים.
לאור זאת, מקובלת עלי עמדת הנתבעים לפיה ניתן לקבל באסיפה הכללית החלטה על סכום לחלוקת דיבידנד - רק אם התקבלה בעניין זה החלטה או המלצה בדירקטוריון.
ההוראה החוקית הרלוונטית לעניין חלוקת דיבידנד לבעלי מניות היא ההוראה הקבועה בסעיף 302(א) לחוק החברות "החברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפרעון)".
בפסק דינו של כב' השופט ברנר בפר"ק 3421-01-15; 38141-09-10 קליר נ' כונס הנכסים הרשמי; מלרג הנדסה וקבלנות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (להלן: "פסק דין מלרג") נדונה בקשה למתן הוראות, בגדרה התבקש בית המשפט לחייב חלק מהמשיבים בתשלום כספים בגין חלוקות אסורות של דיבידנד שבוצעו בחברה.
הבקשה הייתה הן להשבת כספי הדיבידנד שחולקו והן להטלת חיוב אישי בגובה חובות החברה, בטענה שהחלוקות האסורות הביאו לקריסת מלרג.
המבקש הוא בעל תפקיד אשר מונה על ידי נושי מלרג לשם מיצוי הזכויות שלה ושל נושיה – בהתאם להסדר נושים של מלרג.
יש לציין כי מלרג הייתה חברה ציבורית.
הבקשה התייחסה לשלוש חלוקות דיבידנד שביצעה מלרג, כאשר המשיבים כיהנו כדירקטורים במועדים שונים במהלך ביצוע החלוקות.
בפרק "דיון והחלטה" – הבהיר כב' השופט ברנר את המבחנים הקבועים בסעיף 302(א) לחוק החברות, כאשר המחלוקת הייתה לגבי העמידה במבחן יכולת הפרעון.
הובהר, כי מטרת מבחן יכולת הפרעון היא להבטיח שהחלוקה לא תפגע ביכולתה של החברה לעמוד בחיוביה כלפי נושיה. כלומר, התכלית היא הגנה על הנושים.
עוד נקבע "הדירקטורים הם שומרי הסף שתפקידם להגן על הנושים מפני רצונם הטבעי של בעלי המניות לקבל דיבידנד, גם כאשר הדבר עלול לפגוע בסופו של דבר בנושים. מנגד – יש לזכור כי הדירקטורים מונו לתפקידם על ידי בעלי המניות, וקיים חשש שמכוח מצב דברים זה הם יבקשו לגמול טובה לבעלי המניות שמינו אותם לתפקידם. משכך, מטיל עליהם הדין חובה אישית במקרה שלא ביצעו כהלכה את תפקידם כשומרי הסף" (סעיף 86 לפסק הדין).
עוד נאמר, כי מבחן יכולת הפרעון הוא מבחן הסתברותי שאינו דורש וודאות או חשש ברמה של קרוב לוודאי.
די בקיומו של חשש סביר בדבר יכולת העמידה בחבויות על מנת שהחלוקה תהיה אסורה.
"ודוק: מבחן יכולת הפרעון בהקשר של חלוקה אסורה עניינו בשאלה האם החברה עלולה להימצא במצב של חדלות פרעון תזרימי, קרי, בהעדר יכולת לשלם את חבויותיה בהגיע מועד קיומם, ואין עניינו בחדלות פרעון מאזנית כמשמעה בסעיף 258(3) לפקודת החברות... הקיימת רק כאשר כלל חובותיה של החברה עולים על כלל נכסיה. משמע, גם אם החברה לא צפויה להימצא בחדלות פרעון מאזני, כלומר, יש לה עודף נכסים על פני התחייבויות, אסור לה לחלק דיבידנד אם יש חשש שתקלע עקב כך למצב של חדלות פרעון תזרימית, שלא תאפשר לה לפרוע את חובותיה השוטפים בהגיע זמן פרעונם" (סעיף 88 לפסק הדין).
הסנקציה המוטלת על דירקטורים בגין חלוקה אסורה, חלוקה שאינה מקיימת אחר מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון, קבועה בסעיף 311 לחוק החברות.
"בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254, לפי העניין, לחברה אלא אם כן הוכח אחד מאלה:..."
סעיף 252 קובע כי נושא משרה חב חובת זהירות.
סעיף 253 קובע כי על נושא משרה לפעול ברמת מיומנות בה היה פועל נושא משרה סביר וכי עליו לנקוט באמצעים סבירים לשם קבלת מידע בנוגע לכדאיות הפעולה המובאת לאישורו.
סעיף 254 קובע כי נושא משרה חב חובת אמונים לחברה ינהג בתום לב ויפעל לטובתה.