הפסיקה מציבה שני מבחנים לבירור הטענה האם הסוכן בו מדובר הוא בבחינת "סוכן מדיח" (ראו ע"פ 1856/10 ספיה נ' מדינת ישראל (22.11.2010)). האחד, המבחן האובייקטיבי, תכליתו לברר את התנהלות הרשות ולראות האם הייתה התנהלותה "בלתי נסבלת". המבחן האחר הוא המבחן הסובייקטיבי, האם הייתה לנאשם נטייה מוקדמת לבצע את העבירות, גם אלמלא הסוכן המדיח.
66. אקדים מסקנה לבירור. גדליה לא היה סוכן מדיח. ניתן להגיע למסקנה זו בנקל, למקרא מה שפורט עד כה. אוסיף על כך את הדברים הבאים.
67. הפעלתו של גדליה כסוכן מטעם רשות הגבלים עסקיים, כשהאישום החמישי הוא האישום הראשון שבמסגרתו פעל, באה לעולם לאחר שגדליה פנה לרשות, ביוני 2009, ומסר בידיה מידע בנוגע לחשדות לביצוע עבירות על חוק ההגבלים העסקיים. הוא החל את פעילותו כסוכן במרץ 2010, לאחר שחתם על הסכם חסינות ולאחר שמסר לרשות מידע שהיה בו כדי להניח בסיס לחשדות כלפי המעורבים השונים. עבירות על החוק בקרב מי מן הנאשמים בוצעו קודם להפעלתו של גדליה (כגון מכרז רעננה מ-2009, וכגון מכרזי ירושלים לשנים 2004 ו-2007). אירועי האישום החמישי, נשוא דיוננו בפרק זה, היו מתרחשים גם אלמלא הופעל גדליה על ידי הרשות. הרשות לא יזמה אותם באמצעותו וגדליה לא יזם אותם בעצמו. מכאן, שאין לפנינו התנהלות "בלתי נסבלת" של הרשות, התנהלות של טמינת פח.
--- סוף עמוד 420 ---
68. ומן הבחינה הסובייקטיבית, אין מצטיירת לפנינו תמונה של אנשים שומרי חוק, שלא העלו על דעתם להסתבך בעבירות של תיאום מכרזים והצגת מצגים שאינם אמת לוועדות המכרזים השונות, עד שבא גדליה והסיתם לדבר עבירה. המדובר במי שתיאום מכרזים, בין על ידי הגשת "הצעות גיבוי", בין בדרך של הימנעות מהגשת הצעה על מנת ש"לא להפריע", בין תמורת תשלום בגין הגשת ההצעה המגבה או ההימנעות מהגשה, בין תמורת הדדיות, היה לחם חוקם, התנהלות טבעית ומובנת מאליה, שנמשכה על פני תקופות ארוכות. המעורבים לא חששו לדבר על כך האחד עם השני, עד כדי כך היו הדברים מובנים מאליהם. כך, למשל, נשמע ארז אומר בפגישת מסובים (ת/335א):
"עכשיו לגבי הצפון. כשיצאו מכרזים אנחנו לא עושים את הטעות שעשינו במכרזים שלנו. אני ורמי ונאש. היו מכרזים שלא הלכנו אליהם כי אותו קבלן ויתר לנו. אבל אותו קבלן חשב שאנחנו לא הגענו למקום כי לא ראינו את המכרז ואז הוא מנפנף לנו בזה שרק הוא ויתר לנו. ...ואז אנחנו מאולצים להגיע לאותו מכרז, לקחת את המעטפה ולהגיד לו אדוני, קח את המעטפה, תודה רבה שלא הפרעת לנו" (עמ' 3).