23. האם המחלוקת בין הצדדים במקרה דנן היא מחלוקת פרשנית, או שמא מדובר במחלוקת מקצועית אודות יישום סמכותה של הרשות על הוראות החוק? שאלה זו היא משמעותית משום שכפי שהובהר, היא תשליך על היקף הביקורת השיפוטית על החלטתה של הרשות.
התשובה לשאלה זו אינה חד משמעית. מחד גיסא, העותרת העלתה טענות ביחס לפרשנות הנכונה של המונח "מכשיר פיננסי". כאמור, בשאלה כזו בית המשפט אינו חייב לקבל את עמדת הרשות, אף שהוא רשאי לתת לה משקל.
אולם, מהצד האחר ניתן לראות את המחלוקת בין הצדדים ככזו הנוגעת ליישום הסמכות של הרשות לגבי מכשיר מסוים, שהיא בחנה את המאפיינים שלו, וקיבלה החלטה ביחס למהותו. בהתאם לגישה זו, הרשות אינה מפעילה שיקול דעת פרשני אלא היא מפעילה את המומחיות שלה לגבי מכשירים שונים בשוק ההון, תוך סיווג המכשיר המסוים בהתאם להגדרתו בחוק.
כאשר הרשות בוחנת מכשיר כזה או אחר כדי לקבוע האם מדובר במכשיר פיננסי תוך יישום הוראות החוק לגבי המכשיר הזה, אין מדובר עוד בשאלה פרשנית אלא בפעולה יישומית (יישום ההגדרה של "מכשיר פיננסי" על מכשיר מסוים). פעולה זו היא פעולה הכרוכה במומחיות שיש לרשות. לרשות יש ידע, כלים וניסיון כדי לנתח מכשירים שונים ולקבוע את סיווגם. זאת לאור הסיכונים הכרוכים בהם, התכלית המסחרית שלהם, ההגנה הנדרשת לגביהם וכיוצ"ב. כאמור, בביצוע פעולת הסיווג יש לרשות שיקול דעת רחב והביקורת השיפוטית היא לכן מצומצמת.
24. במקרה דנן, נראה כי אין מחלוקת אמתית בין הצדדים לפחות לגבי חלק מהמאפיינים של מכשיר שיש להגדירו כמכשיר פיננסי. נראה כי מוסכם שיש לבחון בהקשר זה האם מתבצעת העברה בעין של המטבע והאם העסקה מיושבת באופן מיידי על בסיס שער החליפין. המחלוקת העיקרית נוגעת לשאלה האם מאפיינים אלה אכן מתקיימים ביחס לשירות השני. לצורך כך יש לבחון את מאפייניו של השירות השני, ולקבוע האם לאורם ניתן לקבוע כי הוא עונה להגדרה של מכשיר פיננסי אם לאו.
שאלות אלה הן שאלות של יישום וסיווג, שאלות שלגביהן יש משקל רב לעמדת הרשות בתור הגוף המקצועי והמנוסה המקבל החלטות בנושא שהוא בליבת מומחיותו, ב"גרעין שיקול הדעת הרגולטורי". התערבותו של בית המשפט בנושאים כאלה היא כאמור מצומצמת מאוד, ונעשית רק במקרים חריגים של חוסר סבירות קיצונית.
25. החלטת הרשות במקרה דנן נעשתה לאחר תהליך מושכל, ממושך ויסודי, במהלכו קיבלה העותרת מספר רב של הזדמנויות להעלות את טענותיה והשגותיה. החלטת הרשות נומקה בהרחבה תוך התייחסות לכל אחת מטענות העותרת. משכך, ומאחר שמדובר בהחלטה מקצועית במסגרתה הרשות יישמה את הכללים שנקבעו בחוק על מכשיר ספציפי כדי לבחון האם הוא עומד בהגדרה החוקית של מכשיר פיננסי, אין מקום להתערב במסקנתה המקצועית של הרשות. זוהי מסקנה המיישמת על ההגדרה של "מכשיר פיננסי" את המאפיינים של השירות השני, יישום שהביא להחלטה לפיה השירות השני הוא "מכשיר פיננסי".