גישת העותרת היא שונה כאמור. לטענתה, במסגרת השירות השני, זכאי הלקוח לאחר ביצוע העסקה (ועל כך אין מחלוקת) למשוך את מלוא ערך המטבע שהוא רכש – לחשבונו הפרטי. הוא אף זכאי לעשות כל שימוש אחר בסכום שנרכש וזאת באופן מיידי. מכאן – כך טוענת העותרת – שהלקוח מקבל בעלות מלאה על המטבע שרכש ולא רק זכות אובליגטורית כלפי העותרת ביחס אליו. עסקאות המטבעות נושא השירות השני מהוות משום כך עסקאות בנכס הבסיס עצמו – המטבעות, והן אינן עסקאות שערכן "נגזר" מערך המטבעות.
28. אני סבורה כי לשון החוק איננה מספקת תשובה ברורה וחד-משמעית ביחס לשאלת סיווגן של עסקאות השירות השני: האם מדובר בעסקאות שיש להגדירן כ"מכשיר פיננסי" אם לאו. ההגדרה בחוק איננה ברורה די הצורך, ומורכבות המכשיר נושא השירות השני אינה מאפשרת לסווגו באופן ברור רק מכוח קריאתו של הסעיף בחוק ושימוש בלשונו. בנסיבות כאלה יש להיעזר בבחינת תכלית החקיקה לצורך פרשנות הסעיף.
פרשנות תכליתית
29. הפרשנות התכליתית תנסה להתחקות אחרי המטרה שעמדה ביסוד ההגדרה בחוק של "מכשיר פיננסי. אחת הדרכים להתחקות אחרי תכלית החקיקה היא באמצעות בחינת דברי ההסבר להצעת החוק (ר' בג"ץ 5503/94 סגל נ' יושב-ראש הכנסת, נא(4) 529 (1997); אהרון ברק פרשנות במשפט: פרשנות החקיקה כרך שני 407 (1993)). מדברי ההסבר להצעת החוק דנן, עולה כי תיקון החוק נועד להתמודד עם הרחבתה של פעילות המסחר באינטרנט בנכסים פיננסים ובמט"ח, כאשר פעילות זו מתבצעת מחוץ לבנקים או לבורסה ואינה מפוקחת בפיקוח רגולטורי מתאים.
דברי ההסבר כוללים גם התייחסות להגדרה של המונח "מכשיר פיננסי":
"מוצע על כן לקבוע את המונח 'מכשיר פיננסי' אשר יכלול את כל סוגי המכשירים הפיננסים שמקובל לסחור בהם בזירות הסוחר. ההגדרה המוצעת כוללת את כל סוגי ניירות הערך, אף אלה שמועטו בסעיף 1, ואת מגוון האופציות והנגזרים האחרים הנסחרים בזירות באופן כללי וביניהם את נגזרי המט"ח באופן מיוחד (כגון Rolling Spot Contract, Contract for Differences, Futures, ועוד). ההגדרה המוצעת כוללת את כל סוגי המכשירים הפיננסיים הנסחרים כיום בזירות הסוחר ומנוסחת בצורה רחבה, כך שצפוי שתכלול גם כל מכשיר פיננסי חדש אשר ייסחר בעתיד בזירות הסוחר. עם זאת, מאחר שלא ניתן לצפות מראש כל תרחיש אפשרי, לנוכח העובדה כי מזמן לזמן מוצעים סוגים חדשים של מכשירים פיננסיים, מוצע להסמיך את שר האוצר, לפי הצעת הרשות לניירות ערך (להלן – הרשות) או בהתייעצות עמה ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, להרחיב את ההגדרה 'מכשיר פיננסי'."