מהאמור לעיל עולה אם כן כי המחוקק ביקש לקבוע הגדרה רחבה למונח "מכשיר פיננסי" ולכלול בה את כל המכשירים שמקובל היה באותה עת לסחור בהם בפועל בזירות הסוחר, כמו גם מכשירים חדשים שעשויים להתווסף בעתיד. הדגש בהצעת החוק נגע ל"נגזרי המט"ח". עוד עולה מדברים אלה כי המחוקק ביקש – ככל שיהיה בכך צורך וההגדרה הרחבה לא תספק - לאפשר הרחבה של ההגדרה כדי שהיא תכלול גם מכשירים חדשניים עתידיים שייסחרו בזירות הסוחר.
30. אולם, חרף העמדה של המרחיבה של המחוקק ביחס להגדרה של המונח "מכשיר פיננסי", אין די באמור בדברי ההסבר הללו, והם אינם מספקים תשובה ברורה לשאלה האם השירות השני הוא "מכשיר פיננסי" כהגדרתו בחוק.
לכן, כדי לבחון את השאלה הפרשנית, ננסה לבחון מהם המאפיינים של "מכשירים פיננסים", ולאחר מכן נשווה את השירות השני למאפיינים אלה, תוך התמקדות בשאלה האם המאפיינים הללו קיימים במסגרת השירות השני באופן המצדיק קיומו של פיקוח רגולטורי דומה גם על שירות זה.
31. מהם אם כן המאפיינים של "מכשיר פיננסי"? כפי שצוין לעיל, המאפיינים של "מכשיר פיננסי" אינם ברורים מאליהם מההגדרה בסעיף. ביחס לחלק מהמאפיינים ישנה הסכמה בין הצדדים אודות קיומם, וביחס לחלקם אין הסכמה כזו.
לטעמי, מכשיר פיננסי מתאפיין בכך שהוא מכשיר בעל רמת סיכון גבוהה יחסית; בכך שיישוב העסקה המבוצעת במסגרתו אינו מיידי ואינו כרוך בהעברה בעין של המטבע שנרכש; ובכך שהעסקאות במסגרתו אינן מבוצעות בפועל (על-ידי רכישה ממש של מט"ח) אלא באופן רישומי בלבד. מכשיר פיננסי מתאפיין גם בכך שההיגיון של מי שרוכש אותו נוגע לרצון להמר על שווי המטבעות, ולא על הרצון לרכוש מטבע כדי לעשות בו שימוש מיידי בפועל. להלן נבחן את המאפיינים הללו בהקשר של העסקאות נושא השירות השני. כפי שנראה, בחינה כזו מביאה למסקנה כי השירות השני הוא מכשיר שיש לסווגו כמכשיר פיננסי.
הסיכון הכרוך בעסקה
32. מכשירים פיננסים כהגדרתם בסעיף 44יב כרוכים בסיכון. פרק ז'3 נועד להסדיר את הפיקוח על אותם מכשירים, שכן בעיני המחוקק, מצב שבו מופעלות זירות מסחר בהיעדר פיקוח איננו רצוי. מאחר שההגדרה של מוצר מסוים כ"מכשיר פיננסי" היא הגדרה המביאה בעקבותיה לפיקוח הדוק יותר על המסחר בו, הרי שככל שמדובר במכשיר מסוכן יותר, הדבר מחזק את הצורך בפיקוח, ומכאן שמחזק את הנטייה להגדיר את המוצר כ"מכשיר פיננסי".
אכן – וכפי שהדגישה גם העותרת – אין די בכך שהמוצר או עסקה מסוימים הם כאלה שכרוך בהם סיכון, כדי להצדיק את הגדרתו של המוצר כמכשיר פיננסי. לא בכל פעם שהרשות "נתקלת" במוצר מסוכן, היא רשאית להגדירו כ"מכשיר פיננסי" ולהטיל על המסחר בו את הפיקוח נושא ס' 44(יב)(4) לחוק. הרשות מוגבלת באותם מכשירים שניתן להגדירם כמכשירים פיננסיים בהתאם להגדרה שנקבעה בחוק. יחד עם זאת, הסיכון הטמון במכשיר (כמו גם העדר פיקוח אלטרנטיבי, כפי שנראה להלן), הם שיקולים שניתן לקחתם בחשבון כאשר נבחנת שאלת הסיווג של מכשיר כזה או אחר.