38. כאשר יתרת הזכות של הלקוח במטבע מסוים גדלה, הוא חשוף יותר לסיכון שמא ערכו של המטבע יירד. כאשר יתרת החובה שלו במטבע מסוים גדלה, הוא חשוף יותר לסיכון שמא ערכו של המטבע יעלה. המשמעות של ירידה בערך המטבע הנמצא ביתרת חובה היא הגדלת החוב של הלקוח כלפי העותרת, חוב שעלול לעלות בהיקפו על הסכום שהופקד מלכתחילה על ידי הלקוח. במקרים כאלה, כך טענה הרשות, יידרש הלקוח להפקיד סכומים נוספים על מנת שתהא הלימה בין שווי הביטחונות ליתרת החובה.
סיכומה של נקודה זו – האופן בו מתבצעות עסקאות המטבעות נושא השירות השני, מגדיל את החשיפה של הלקוחות לשינויי השער של המטבעות, ובהתאם מגדיל את הסיכון לו חשופים הלקוחות, לעומת הסיכון הכרוך בביצוע עסקאות המרה "פשוטות". כפי שהובהר לעיל, סיכון זה הוא אחד הסיכונים איתו ביקש המחוקק להתמודד במסגרת תיקון החוק וההגדרה של מוצרים כ"מכשיר פיננסי".
"מיידיות" והעברה בעין של המטבעות
39. המאפיינים של מיידיות והעברה בעין של המטבעות, הם מאפיינים שנזכרו הן על ידי העותרת והן על ידי הרשות ככאלה שיש לבחון אותם לצורך סיווג העסקה כמכשיר פיננסי. כעולה מהטענות בעתירה, העותרת ביקשה להבחין בין עסקאות שהיא כינתה עסקאות spot לבין עסקאות שגם לגישתה מהוות מכשירים פיננסים. לגישתה, לעסקאות spot (שאינן מכשירים פיננסים) יש לטענתה שני מאפיינים עיקריים: 1. מועד סליקת המטבע לחשבונו של הלקוח הוא מיידי (עד שני ימי עסקים), ושער החליפין נקבע עם ביצוע העסקה וסליקת העסקאות; ו-2. באשר לאופן המסירה – מתבצעת מסירה בעין של הנכס. גם עמדת הרשות היא כי נדרש שהעסקה תושלם בתוך שני ימי עסקים בדרך של העברה בעין (Delivery) של המטבעות (ר' ס' 21 לסיכומי הרשות).
אני סבורה כי מאפיינים אלה שלובים זה בזה. זאת משום שאם ייקבע כי סליקת המטבעות בחשבון הלקוח אצל העותרת בתוך שני ימי עסקים ממועד ההמרה מהווה העברה בעין שלהם, פירוש הדבר הוא כי העסקה מושלמת באופן מיידי. מנגד, אם נאמר כי אין די ברישום יתרת הזכות בחשבון הלקוח אצל העותרת כדי לקבוע כי בוצעה העברה בעין של המטבע, הרי שהעסקה אינה מושלמת באופן מיידי. במצב כזה העסקה תושלם רק כאשר הלקוח ימשוך בפועל את יתרת הזכות לחשבון הבנק שלו.
העותרת טענה כזכור כי בניגוד לעסקאות ה-spot, הרי כאשר מדובר במכשירים פיננסיים, הלקוחות אינם רוכשים את המטבעות עצמם, אלא הם סוחרים בהסכם שערכו נגזר מערך המטבעות. לכן, העסקה אינה מושלמת באופן מיידי וההסכם מתחדש למעשה ללא הגבלת זמן, עד שאחד הצדדים להסכם "סוגר" את העסקה ומחליט למכור את ההסכם. לגישת העותרת, מאחר שבמסגרת השירות השני, העסקה מושלמת במועד ההמרה של המטבעות שעוברים ללקוח במועד זה (למעשה יומיים לאחר מכן), הרי שמדובר בעסקת spot שאינה מכשיר פיננסי.