45. סיווג העסקה אינו נקבע לאור התנהלותו של מר Chait אלא לאור התנהלותם של רוב לקוחותיה של העותרת. השאלה המשמעותית היא האם לאור טיבה של העסקה ומאפייניה, ניתן להניח כי רוב הלקוחות אכן יעשו שימוש מיידי ביתרות הזכות שלהם ויעבירו אותה לידיהם בפועל. העותרת לא טענה ולא הציגה נתונים ביחס לאופן הפעולה של רוב הלקוחות העושים שימוש בשירות השני. כפי שיובהר להלן, בחינת התנאים של עסקת מטבעות ומאפייניה המיוחדים מביאים למסקנה כי סביר שמי שבוחר להתקשר דווקא בה – לא יבחר למשוך את יתרות הזכות באופן מיידי.
האם העסקאות נושא השירות השני מבוצעות בפועל או "על הנייר" בלבד?
46. נושא נוסף שיש בו כדי להשליך על סיווגן של העסקאות נושא השירות השני, ובפרט על השאלה האם מתבצעת העברה בעין של המטבעות, נוגע לשאלה האם כאשר העותרת מבצעת עבור הלקוחות רכישה ומכירה של מטבעות, היא עושה זאת בפועל או "על הנייר", ברישום בלבד. במילים אחרות, האם כאשר לקוח לווה דולרים מהעותרת ורוכש בהם אירו, העותרת רוכשת בפועל את האירו ומלווה בפועל את הדולרים? אם אכן העותרת פועלת באופן הזה, יש בכך כדי להקטין את הסיכון אליו חשוף הלקוח.
לכן, אם יוכח כי העותרת מבצעת את הרכישות בפועל (גם אם היא אינה מייחסת את המטבע שנרכש באופן ספציפי ללקוח ואינה "צובעת" אותו), יהיה בכך כדי לחזק את עמדת העותרת. מנגד, אם לא יוכח כי העסקאות מתבצעות בפועל, ואם יסתבר כי הן נעשות רק מבחינה רישומית – הדבר ישליך על מידת הסיכון אליה חשוף הלקוח, ומכאן שיחזק את גישת הרשות.
אם העותרת כלל אינה רוכשת בפועל את המטבעות שהלקוח מבקש לרכוש, או שהיא רוכשת רק חלק מהם, חשופים הלקוחות לסיכונים הכרוכים ביכולתה העתידית של העותרת להשיב להם את יתרות הזכות שברשותם, אם וכאשר הם ימצאו לנכון למשוך אותה. זאת בנוסף לסיכון ה"רגיל" הכרוך בעסקאות במט"ח, סיכון הכרוך בתנודות שערי החליפין.
47. מהו האופן בו העותרת מבצעת את הפעילות שלה נושא השירות השני? האם היא הוכיחה כי היא רוכשת בפועל את כל המטבעות נושא העסקאות?
העותרת טענה כי "במועד הסליקה החברה מזכה את חשבון הלקוח במטבע שרכש, ומעבירה מנגד את מטבע הרכישה לגוף הפיננסי החיצוני ממנו נרכש המטבע (לרוב אחד הבנקים הגדולים בעולם)." (ס' 44.4 ל"עיקרי טיעון מטעם העותרת" מיום 6.9.2017). עוד נטען כי "ללקוחות העותרת יש יכולת למשוך בכל רגע נתון את המטבעות, והעותרת דואגת לשמור בצורה קפדנית אחר הוראות הדין בארה"ב לגבי שמירת כספי לקוח ושומרת כאמור על יתרות הון לצורכי רגולציה כנגד התחייבות ללקוחות בסכום עתק של כ-6 מיליארד דולר"(ס'' 38 לתגובת העותרת לתשובת הרשות).