פרופ' וינר בחוות דעתו (ס' 58) ציין בהקשר זה כי "כפי שנמסר לי על ידי החברה, רוב עסקאות המטבע של החברה מתבצעות מול גופים פיננסיים חיצונים וכרוכים בהעברה בפועל של המטבעות המעורבים בעסקה. דהיינו, לאחר אישור עסקת מטבע של לקוח החברה על ידי גוף פיננסי חיצוני (שמולו מתבצע המסחר), החברה מעבירה בפועל את מטבע הרכישה לגוף הפיננסי החיצוני ומקבלת בפועל מהגוף הפיננסי החיצוני את המטבע הנרכש. פעילות זו מצביעה כי החברה מבצעת מסחר בנכס הבסיס עצמו (המטבעות)."
הרשות טענה מנגד (ס' 40-42 לסיכומי הרשות, ס' 31 לתשובה הרשות) כי העותרת אינה רוכשת בפועל כל אחד ואחד מהמטבעות הנרכשים על ידי הלקוחות. זאת בניגוד לעסקאות בניירות ערך, בהן נרכשים הניירות נושא העסקאות בפועל עבור הלקוחות ומוחזקים במשמורת (custody) בחשבון ייעודי. לאחר הרכישה, הלקוח הוא הבעלים של ניירות ערך, והוא מוגן מפני נושיה של העותרת. בעסקאות של השירות השני, המטבעות אינם מוחזקים עבור הלקוחות. ללקוחות אין אם כן בעלות במטבעות שנרכשים עבורם על ידי העותרת, אלא זכות אובליגטורית בלבד כלפיה.
48. אני סבורה כי העותרת לא הוכיחה – והנטל מוטל עליה לעשות כן, כי היא רוכשת בפועל את המטבעות נושא העסקאות של השירות השני. עמדת העותרת אינה נסמכת על ראיות ביחס לאופן ביצוע העסקאות.
טענת העותרת בעיקרי הטיעון מטעמה בהקשר זה אינה נתמכה בתצהיר. לתגובת העותרת לתשובת הרשות אמנם צורף תצהירו של מר Chait, מנהל העסקים הראשי של העותרת. ואולם, גם בתצהיר זה, המצהיר אינו מציין ביחס לטענות אלה (בניגוד לטענות אחרות), כי הן ידועות לו מ"ידיעה אישית" אלא כי הן ידועות לו "למיטב ידיעתו ועל בסיס בחינת מסמכים וייעוץ משפטי שקיבל" - המצהיר הצהיר -
"I certify that to the best of my knowledge and belief and based on my review of documents, conversations I have held and legal advice I have received, the allegations referenced in all the other sections (ובכלל זה ס' 38) of the Response are true and correct."
פרופ' וינר בחוות דעתו נסמך על מידע שנמסר לו על ידי החברה, אך הוא אינו מבהיר את הבסיס הראייתי לטענתו לפיה המטבעות שנרכשים ונמכרים מועברים בפועל, ומדגיש רק כי "רוב" העסקאות מתנהלות באופן זה, אך לא מעבר לכך.
עוד יש לציין כי למרות שהמידע אודות אופן ביצוע העסקאות מצוי כמובן בידי העותרת, והגם שהיא ידעה כי מדובר במידע משמעותי שיש בו כדי להשליך על מידת הסיכון לו חשופים הלקוחות, היא לא סיפקה במסגרת העתירה את מלוא הנתונים שיאפשרו לבית המשפט לבחון את טענותיה. לשיטת הרשות, העותרת אף לא נענתה לבקשתה לקבל מידע לגבי היחס בין מספר הלקוחות המיישבים את יתרות הזכות ויתרות החובה שלהם בדרך של משיכה והפקדה בפועל של המטבעות, לבין אלה שאינם עושים כן (ר' ס' 145 לתשובת הרשות). מכאן שהעותרת לא הוכיחה כי היא רוכשת בפועל את המטבעות עבור לקוחותיה או כי היא מעבירה אותם למוסדות פיננסים כאשר לקוחותיה לווים ממנה את המטבעות.