63. העותרת ציינה כי הסיכונים האמורים אינם חלים על הלקוחות שהיא מספקת להם שירותים. העותרת הינה – כך היא ציינה - חברת ברוקרים מהגדולות בעולם, המנהלת נכסים בשווי למעלה ממאה מיליארד דולר. לכן לא קיים לטענתה חשש אמתי לגבי יציבותה הפיננסית. עוד נטען כי העותרת כפופה ל-16 מערכות רגולטוריות שונות ולכן לא יכולות להיות שאלות לגבי מהימנותה.
אני סבורה כי אין לקבל טענות אלה. ראשית, העותרת לא הציגה הוכחות ביחס למצבה הפיננסי, יתרות ההון שברשותה וכו'. אולם מעבר לכך, גם לו היתה העותרת מוכיחה את טענותיה בהקשר זה, וגם אילו היה ברור כי היא עצמה עומדת נכון להיום בדרישות ההכרחיות במסגרת הפיקוח, המסקנה הנגזרת מכך איננה כי הפיקוח הוא מיותר. ההיפך הוא הנכון. הפיקוח נועד לוודא כי העותרת כמו גם גופים אחרים שירצו לפעול באופן דומה ולספק שירותים דומים, כולם עומדים ויעמדו בעתיד בדרישות שנועדו להגן במידה הנדרשת על ציבור הלקוחות.
האם יש מקום לסווג את השירות השני תחת ס' 44יב(5) לחוק?
64. המסקנה הנובעת מכל האמור לעיל היא שיש לקבוע שפעילות העותרת במסגרת השירות השוני היא "מכשיר פיננסי" כהגדרתו של מונח זה בס' 44יב. העותרת הוסיפה וטענה בהקשר זה כי גם אם השירות השני הוא אכן "מכשיר פיננסי", הרי שהוא איננו כלול באף אחת מהגדרות המשנה הספציפיות של ס' 44יב, ובכלל זה הוא אינו כלול בהגדרה הקבועה בס' 44יב(4). לכן – כך נטען – הסמכות לקבוע כי מדובר במכשיר פיננסי איננה סמכותה של הרשות אלא סמכותו של שר האוצר. העותרת מפנה להוראות ס' 44יב(5) הקובע כי מכשיר פיננסי הוא גם "כל מכשיר פיננסי אחר שקבע שר האוצר, לפי הצעת הרשות או בהתייעצות עמה ובאישור ועדת הכספים של הכנסת".
אכן, לא כל "מכשיר פיננסי" כלול בהכרח באחד מתת הסעיפים (1) עד (4) לסעיף 44יב. מהוראת סעיף 44יב(5) עולה כי המחוקק הניח קיומה של אפשרות של מכשיר פיננסי חדש נוסף, שאיננו אחד מהמכשירים אותם הוא מנה באופן ספציפי במסגרת ס"ק (1)-(4). בהתייחס למכשיר כזה נקבע הסדר שונה מזה שחל לגבי המכשירים נושא ס"ק (1)-(4) - כאשר הוספתו של מכשיר כזה לרשימה טעונה קביעה של שר האוצר וועדת הכספים של הכנסת.
65. לכן, יש לבחון האם המכשיר נושא ההחלטה דנן הוא "מכשיר פיננסי" שההגדרה בס' 44יב(4) חלה לגביו, או שמא מדובר במכשיר שאינו כלול באף אחד מתתי הסעיפים (1) עד (4) (שאז יש מקום לפעול בהתאם לס"ק (5).