קיומו של פיקוח רגולטורי אלטרנטיבי
60. שאלת קיומו של משטר רגולטורי חלופי ומספק לגבי השירות השני, היא שאלה אותה יש לקחת בחשבון במסגרת התהליך הפרשני של המונח "מכשיר פיננסי". כך, כאשר לא קיימת כל רגולציה על השירות, ההצדקה לפרש את הוראות החוק באופן שיאפשר לרשות לספק את אותה הגנה, היא משמעותית יותר (ר' עניין פיירטרייד, פס' 74). לכן, העדרו של פיקוח רגולטורי חלופי, יחזק אף הוא את עמדתה הפרשנית של הרשות.
הרשות טוענת כי קבלת העתירה תוביל לכך שהשירות השני יינתן ללא כל פיקוח רגולטורי שהוא. לשיטתה, ניסיון העותרת להקביל בין השירות השני לבין הפעילות הפיננסית השגרתית הנעשית בבנקים באמצעות יתרות זכות ויתרות חובה הוא בעייתי. זאת משום שפעילות הבנקים נתונה לביקורת של מערכות אסדרה שונות מלבד הרשות, ובעיקר של הפיקוח על הבנקים. לכן העדר פיקוח על ידי הרשות ככל שהדבר נוגע לבנקים איננו מעורר חשש, משום שישנו גוף רגולטורי אחר האמון על פיקוח על פעילות בנקאית. פעילות העותרת לעומת זאת, אינה כפופה למערכת אסדרה מקבילה כלשהי. לגישת הרשות, המצב בו השירות השני אינו כפוף לפיקוח על הבנקים מצד אחד, ואינו נתון לפיקוח הרשות מצד שני, הוא בעייתי וחושף את הציבור לסיכון בלתי מבוטל ביחס לעסקאות שהעותרת מציעה להם.
61. העותרת לא טענה כי קיימת מערכת דינים חלופית שאליה היא כפופה, המספקת הגנה על הלקוחות המבצעים עסקאות מטבע באמצעותה, ובכלל זה היא לא כפרה בכך שפעילותה אינה מבוקרת על-ידי הפיקוח על הבנקים. השאלה עד כמה הפיקוח חשוב ונחוץ, קשורה באופן טבעי לשאלה מהי מידת הסיכון הכרוכה בשירות השני. כפי שהובהר לעיל, העסקאות של השירות השני הן עסקאות החושפות את הלקוחות לסיכונים הן של היעדר יכולת פירעון של העותרת, והן של חשיפה לשינויים בשערי החליפין. היעדר פיקוח אלטרנטיבי מחזק כאמור את המסקנה לפיה יש להכפיף את השירות השני על הסכנות הכרוכות בו לפיקוח הרשות. מתן אפשרות לרשות לפקח על השירות השני, יאפשר לה למלא את תפקידה כפי שהוא מוגדר בס' 2 לחוק - " שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות-ערך", ובאופן ספציפי – שמירת ענייניהם של לקוחות העותרת והגנה עליהם מפני הסיכונים הכרוכים בשירות השני.
הסיכונים שלהם נועדה ההסדרה הנוגעת לזירות סוחר
62. זאת ועוד. ההסדרה בחוק ובתקנות העוסקת בזירות הסוחר, נועדה לספק מענה לסיכונים דומים לאלה שצוינו לעיל ביחס לפעילותה של העותרת במסגרת השירות השני. כך למשל - בסעיף 44יג(ב)(4) ו-(5) לחוק מצוין כי לצורך קבלת רישיון, זירת הסוחר נדרשת להראות כי ביכולתה להבטיח את יציבותה ואמינותה ולעמוד בדרישות נוספות אשר ייקבעו על ידי שר האוצר בנוגע להונה העצמי, נכסיה הנזילים וכיוצ"ב; פרק ה' בתקנות מתייחס לאופן הטיפול בכספי הלקוח ומחייב כי הוא ייעשה בזהירות, אמונה ושקידה; ופרק ד' מחייב את הזירות לכלול בתקנונן מסמך מדיניות העוסק בניגודי העניינים האפשריים ביניהן לבין הלקוח והאמצעים שייושמו על מנת לצמצמם. כל ההוראות האלה באות לתת מענה לסיכונים אליהם התייחסנו לעיל, הקשורים בפעילות העותרת במסגרת השירות השני.
התנאים הללו מעידים לכן על כך כי הסיכונים אליהם הפנתה הרשות והגלומים בשירות השני, הם סיכונים הדומים במהותם לסיכונים המאפיינים פעילות בזירות סוחר אחרות. האסדרה החוקית ודרישת הרישיון נועדו להתמודד עם אותם סיכונים במטרה להגן על ציבור הלקוחות. קיומה של מערכת רגולטורית מפורטת שנועדה לתת מענה לסיכונים אלה, תומך אף הוא במסקנה לפיה ראוי שפעילותה של העותרת במסגרת השירות השני, תהיה כפופה למערכת רגולטורית הזאת. זאת בעיקר כאשר פעילות זו איננה מפוקחת ומוסדרת על ידי כל מערכת רגולטורית חלופית.