לאור האמור, כך טענה הרשות, מתקיימות שתי הדרישות הבסיסיות להגדרתה של הפעילות נושא השירות השני כ"מכשיר פיננסי" ולכן כ"זירת סוחר". ראשית, מאחר שיתרות מטבע החוץ שנרשמות לזכות הלקוח בעסקאות נושא השירות השני מבטאות התחייבות אובליגטורית של העותרת כלפיו ולא בעלות של הלקוח במטבע, הן עונות גם מבחינה לשונית וגם מבחינה מהותית להגדרת "מכשיר פיננסי". זאת משום שמדובר בהסכמים הנגזרים מערך המטבעות. שנית, העותרת היא הצד הנגדי להתחייבויות הגלומות במטבע, ולכן מתקיים יסוד המסחר לחשבונה העצמי של העותרת.
18. הרשות הצביעה על מאפיינים נוספים של השירות השני המעידים על כך כי מדובר במכשיר פיננסי: ראשית, החברה מציעה ללקוחותיה מסחר בצמדי מטבעות שהם שונים מהמטבע בו מתבצעת הפעילות בחשבון. הלקוח מוכר לעותרת מטבע שאינו ברשותו על מנת לרכוש מטבע אחר – באמצעות נטילת הלוואה מהעותרת, וזאת ללא הגבלת זמן לפירעון החוב. שנית, מבירור שביצעה הרשות עולה כי מאפייני המערכת של העותרת וכן "חווית המשתמש" של הלקוח עוצבו ככאלה המיועדים ללקוחות המעוניינים לסחור במכשיר פיננסי, ולא לכאלה המעוניינים לבצע פעולות המרה של מטבעות.
דיון
19. עמדתה של הרשות נובעת מהחשיבות שהיא רואה ברגולציה ביחס לפעילות כמו זו של העותרת, ובכלל זה ביחס לפעילות נושא השירות השני. הרשות – כגוף הפועל מכוח החוק - רשאית כמובן לקיים פיקוח רגולטורי רק באותם מקרים בהם המחוקק התיר לה לעשות כן. יחד עם זאת, באותם מקרים בהם ישנו קושי פרשני (וכפי שיובהר להלן, כזהו המקרה דנן), יש מקום לבחון גם את החשיבות של הרגולציה המבוקשת והתועלת הכרוכה בה, לעומת מחירה.
לפיקוח רגולטורי יש יתרונות ויש מחירים. אין זה המקום להתייחס לשאלה הכללית של היתרונות והחסרונות של רגולציה – שאלה שאינה נדרשת לצורך הכרעה במחלוקת דנן. עם זאת, הכרעה במחלוקת דנן תחייב בחינה של השאלה מהם היתרונות והחסרונות של הפיקוח הרגולטורי הנדרש על ידי הרשות ביחס לשירות השני שהוא מושא המחלוקת בין הצדדים בעתירה הנוכחית. כפי שיפורט בהמשך, לגישת הרשות נדרש פיקוח רגולטורי ביחס לשירות השני לאור הסיכונים הטמונים בו, סיכונים המאפיינים מוצרים המוגדרים בחוק כ"מכשיר פיננסי". לגישת הרשות, מדובר בחשש מהשקעות משמעותיות ועתירות סיכון שעלולות להביא את המשקיעים (בחלקם משקיעים תמימים) להפסדים ניכרים.
משקלה של עמדת הרשות והיקף הביקורת השיפוטית
20. המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת כאמור לשאלה האם השירות השני עונה להגדרת "מכשיר פיננסי" בסעיף 44יב(4).