במהלך אותו היום היה בבלר בקשר רציף עם התובע. בשיחות שהיו להם במהלך אותו יום הוא חזר והסביר לתובע את אסטרטגיית המסחר "קודם כל מה שברווחים – לממש. זה המטרה, זה ההיגיון, ליצור רווחים לא על הנייר, אלא אמיתיים פרופר [...] מה שהוא במינוס – זה על הנייר" (שם, עמ' 75 ש' 25 – עמ' 76 ש' 1). מעבר לכך נתן בבלר לתובע גם המלצות ביחס לעסקאות נקודתיות:
"איציק: יש לך פה שתי עסקאות שהן זזות באופן דינמי. הלירה סטרלינג ניו זילנד, רווח... יש לך את הדולר פאונד. עוד פעם בדולר אתה ברווח.
מוטי: אוקיי, אז אני...
איציק: אותה פעולה, מוכר וממשיך.
מוטי: אוקיי, 100%, יופי, תודה" (נספח 11ד, עמ' 81 ש' 22-26)
39. מפירוט השיחות שלעיל עולה בבירור כי גם במועד זה נתן בבלר לתובע ייעוץ והנחה אותו ביחס לביצוע עסקאות במערכת המסחר של החברה. התובע סמך על בבלר ועל המלצותיו, בעוד בבלר הדריך אותו לגבי "הזדמנויות" השקעה כדאיות והנחה אותו באופן ספציפי ואישי אילו עסקאות לבצע ובאיזה אופן יש לבצע אותן. גם בהתייחס לשיחות אלה עולה בבירור כי אין מדובר במסירת מידע מותרת, אלא בייעוץ אסור - כאשר בבלר ייעץ אם כן לתובע אילו פעולות מסחר והשקעות יהיו כדאיות עבורו, וזאת ללא שהיה לו ולחברה רישיון כדין לעשות זאת.
טענת התובע כי בבלר עסק בניהול חשבון המסחר שלו
40. כפי שצוין לעיל, גישת התובע היתה כי לא זו בלבד שבבלר נתן לו ייעוץ השקעות אלא שהוא למעשה ניהל את חשבון המסחר על-פי שיקול דעתו, פעולה העולה כדי ניהול תיקי השקעות ללא רישיון כדין (ס' 56-57 לתצהיר התובע). לגישת התובע, הוא היה למעשה "ידו הארוכה" של בבלר, שהיתה לו כאמור גישה למחשב האישי של התובע, כאשר בבלר היה זה שהנחה את התובע ביחס לכלל הפעולות אותן הוא ביצע.
אני סבורה כי התובע לא הוכיח כי בבלר ניהל עבורו את תיק ההשקעות שלו. הפעולה של "ניהול תיקי השקעות" מוגדרת בחוק הייעוץ כ"ביצוע עסקאות, לפי שיקול דעת, לחשבונם של אחרים" (סעיף 1 לחוק). ההבחנה בין פעולת הייעוץ לבין ניהול תיק השקעות עבור אחר, נוגעת לשאלה האם שיקול-הדעת ביחס לביצוע העסקאות היא של הלקוח (שאז מדובר בייעוץ) או של מנהל התיקים (שאז מדובר בניהול).
אכן כפי שהבהרתי לעיל, בבלר המליץ לתובע אילו עסקאות לבצע ואף ציין בפניו כי מדובר בעסקאות כדאיות. אולם שיקול-הדעת הסופי ביחס לעצם ביצוע העסקאות היה ונותר שיקול-דעתו של התובע. התובע לא הוכיח כי בבלר הוא שביצע את הפעולות ולא התובע עצמו. ההחלטה הסופית היתה החלטה של התובע, הוא הפעיל את שיקול-דעתו ויכול היה לפעול בהתאם לייעוץ של בבלר – אולם הוא היה יכול גם להחליט שלא לקבל את עצותיו ולא לפעול כפי שבבלר ייעץ לו והנחה אותו לפעול.