45. התובע – כמשקיע שנעזר בייעוץ השקעות – הוא מסוג האנשים עליהם נועד להגן החיקוק, ונראה כי אף הנתבעים לא חולקים על כך. כמו כן, מהותו של החיקוק ככזה שנועד להגן על ציבור המשקיעים, מלמד כי מתקיים גם היסוד השלילי של העוולה לפיו החיקוק, לפי פרושו הנכון, לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין (ר' גם החלטתו של השופט ש' שוחט בת"צ (ת"א) 25282-06-10 רוזובסקי נ' איזי פורקס בע"מ (19.8.2014); החלטתי בת"א (ת"א) 1792/09 מנחם נ' אקסלנס נשואה ניהול השקעות בע"מ (4.4.2011)).
קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק
46. האם הוכיח התובע קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין הייעוץ האסור לבין הנזקים שנגרמו לו?
ההלכה הפסוקה התייחסה לשאלת הקשר הסיבתי בנוגע לתביעות שעילתן ייעוץ השקעות, ולהבחנה בין הקשר העובדתי והמשפטי שיש לבחון אותם. בהקשר זה הבהיר בית-המשפט העליון כי:
"בפסיקתם של בתי-המשפט השתרשה הבחנה בין שני סוגים של קשר סיבתי. האחד, נוגע לסיבתיות הבין אישית, דהיינו: לשאלה אם הצהרותיו או עצותיו של הנתבע גרמו בפועל להשקעתו הפיננסית של הנפגע [...] הסוג האחר נוגע לקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק, דהיינו: לשאלה המקובלת של סיבתיות וריחוק נזק" (ע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות-ערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385, 340 (1999) (להלן: "קרטין")).
47. בהתייחס לקשר הסיבתי העובדתי - על התובע להראות כי הפרת החובה מהווה גורם אשר "בלעדיו אין", כלומר, שבלא הפרת החובה לא היה נגרם נזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113, 146 (1982); עניין שירי). נטל השכנוע בעניין זה מוטל על התובע (ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215 (2004)).
לטענת התובע, "מבחן האלמלא" מתקיים במקרה דנן, מאחר ולטענתו אלמלא היו מפרים הנתבעים את הדין ומייעצים לו בדבר ביצוע העסקאות, הוא לא היה מבצע פעולות במערכת והנזק היה נמנע. מנגד טענו הנתבעים שאף אם ייקבע שהם הפרו חובה חקוקה, אין כל קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת לבין הנזק, מאחר והפסדיו של התובע נגרמו רק כתוצאה מהתנהלותו שלו.
48. כפי שיובהר בהמשך, אני סבורה כי הוכח שגם אילו היתה החברה נוהגת כחוק, נמנעת ממתן ייעוץ ומוסרת לתובע מידע באופן שהיא היתה רשאית לעשות זאת, לא היה התובע נמנע מהשקעה. יחד עם זאת, התובע הוכיח כי הוא לא היה משקיע את כספו באותו אופן – הן מבחינת מועדי ההשקעות, כמות ההשקעות והן מבחינת אפיקי ההשקעה – ולכן הנזק שנגרם לו הוא תוצאה של הייעוץ האסור שניתן לו על-ידי החברה ונציגיה. משום כך אני סבורה כי התובע הרים את הנטל שהוטל עליו.