95. האם יש להטיל על-פישמן אחריות אישית מכוח דיני הנזיקין?
בהתאם לפסיקה, אורגן יישא באחריות אישית מכוח דיני הנזיקין, רק בגין פעולותיו שלו. לכן, אין לחייב את פישמן בגין הייעוץ האסור כשלעצמו, שבו לא הייתה לו מעורבות ישירה (ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פס' 61 (22.1.2015)). השאלה אותה יש לבחון אם כן, היא האם הוכיח התובע כי פישמן התרשל וכשל בפיקוח על החברה ועובדיה. לצורך כך, יש לבחון האם מתקיימים בפישמן עצמו יסודות עוולת הרשלנות (ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36 (2003))..
96. אחד מיסודותיה של עוולת הרשלנות הוא קיומה של חובת זהירות. סוגיית חובת הזהירות של אורגן בחברה נדונה רבות בפסיקה. ההלכה שנקבעה בהקשר זה היא כי חובת הזהירות אינה צומחת מעצם כהונתו של האורגן ככזה, וכי לצורך גיבושה של חובת זהירות, יש להצביע על מערכת יחסים החורגת מגדר פעילותו הרגילה של האורגן:
"חובת זהירות אישית של נושא המשרה אינה צומחת מעצם הכהונה בתפקיד. לכן, לא ניתן לעגן את חובת הזהירות של דירקטור בתאגיד כלפי צדדים שלישיים על חובתם הכללית של דירקטורים לפקח על פעולות התאגיד, ונדרשים נתונים נוספים המגבשים את חובת הזהירות האישית שלו [...]
לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה. בלי למצות, עשויה להיות בעניין זה משמעות לנתונים, כמו מומחיות אישית של המנהל בעניין נושא ההתקשרות, שעליה סמך הצד האחר להתקשרות [...]; חובות מקצועיות של המנהל, המבוססות על מיומנות מקצועית שלו - למשל, כרופא, כעורך-דין או כמתכנן [...]; או קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסוים את אמונו ואת ביטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי" (ענין מתתיהו).
97. התובע הפנה בהקשר זה להוראת סעיף 252(א) לחוק החברות (בסע' 33 לסיכומי התובע). בהפנייה זו אין די. ראשית, הסעיף קובע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי החברה. יתרה מכך, התובע לא טען ולא הוכיח לקיומה של מערכת יחסים מיוחדת בין פישמן לבינו, המצדיקה מסקנה אודות קיומה של חובת זהירות של פישמן כלפיו.
98. משכך, לא הוכח קיומה של חובת הזהירות של פישמן כלפי התובע ודי בכך בכדי לדחות את הטענה לפיה פישמן התרשל כלפיו. מעבר לנדרש אציין כי התובע אף לא עמד בנטל ולא הוכיח את יסוד ההתרשלות. טענתו בהקשר זה היתה ש"אין זה סביר ש[פישמן – ר.ר] לא ידע מה נעשה בחברה ולא כיוון את פעולתה בהקשר זה". ואולם, התובע אינו יכול לבסס את תביעתו רק על הנחות בעלמא, ועל מנת לחייב את פישמן באופן אישי היה עליו להביא ראיות ממשיות התומכות בטענתו.