כן תיבחן שאלת גובה הנזק שנגרם לתובע; השאלה האם יש לייחס לתובע אשם תורם; וכן האם יש מקום להטיל אחריות על מר בבלר ומר פישמן באופן אישי, כפי שהתובע טוען, ביחס לנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפרות החברה.
טענות התובע לגבי מתן שירותי ייעוץ וניהול השקעות שלא כדין
16. התובע טען כאמור כי החברה באמצעות נציגיה נתנה לו שירותים של ייעוץ השקעות למרות שהיא לא היתה רשאית לתת לו שירותים כאלה ללא שהיה לה רישיון לעשות כן. בהתייחס לתקופת ההתקשרות השנייה, אף נטען כי החברה סיפקה לתובע שירותים של ניהול השקעות, אף זאת שלא כדין.
כדי לבחון טענות אלה, נתייחס להוראות החוק השונות הקובעות את הכללים לגבי מתן שירותים מהסוג שהחברה העניקה, ונבחן האם החברה עמדה בהוראות אלה במסגרת הקשר שלה עם התובע. כפי שנראה, למרות שנאסר על החברה להעניק לתובע שירותי ייעוץ (כמו גם שירותי ניהול תיקים), היא העניקה לתובע שירותי ייעוץ, הן בתקופת ההתקשרות הראשונה והן בתקופה השנייה.
חוק ניירות-ערך ותקנות זירת סוחר
17. בתקופה הרלוונטית לאירועים מושא התביעה נכנסו לתוקף תקנות זירת סוחר וכן תיקון מס' 42 לחוק ניירות-ערך (התש"ע-2010) (להלן: "תיקון 42"). תיקונים אלה נועדו להסדיר את הפעילות במכשירים פיננסים נגזרים ובפלטפורמות מקוונות מהסוג שהפעילה החברה במקרה דנן.
בדברי ההסבר להצעת החוק ביקש המחוקק להבהיר את סוגי הפעילות הטעונים הסדרה –
"בישראל מתקיימת פעילות ענפה במטבע חוץ ובנגזריו המתבצעת במתכונת מסחר מעבר לדלפק (מסחר מחוץ לבורסה) [...] פועלות בישראל זירות המאפשרות למשקיעים לסחור מול מפעילי הזירה (דילרים) בנכסים פיננסיים שונים (נגזרי מט"ח, מדדים, סחורות וכו'). עיקר הפעילות בזירות אלה מתבצע על ידי משקיעים הפועלים בהיקפים כספיים נמוכים דרך אתרי אינטרנט ייעודיים המצטטים באופן רציף מחירים לניירות-ערך שבהם מציעה הזירה לסחור. [...] נכון להיום נגישות לציבור הישראלי עשרות זירות [...] והפעילות המתקיימת בהן אינה זוכה למענה ברור בדין הקיים. מצב חוקי זה אינו מצב רצוי ומן הראוי לקבוע הסדרה לגבי זירות אלה"(דברי הסבר להצעת חוק ניירות-ערך (תיקון מס' 40) (זירת סוחר לחשבונו העצמי), התש"ע-2010, ה"ח 491, 540).
בדברי ההסבר צוין עוד כי מוצע להוסיף הגדרה רחבה למונח "מכשירים פיננסיים" באופן שיכפיף להסדרה רגולטורית את מגוון האופציות, הנגזרים והמכשירים שמקובל לסחור בהם בזירות הסוחר "וביניהם את נגזרי המט"ח באופן מיוחד" (שם, בעמ' 541; כן ר' פסק-דינה של השופטת ד' קרת-מאיר בת"א (כלכלית) 32939-01-11 שייך נ' חברת פורקס פלייס בע"מ עמ' 11-12 (15.03.2016); ואת פסק-דיני בעת"מ (כלכלית) 19803-08-17 INTERACTIVE BROKERS LLC נ' רשות לניירות-ערך תל אביב, פס' 29 (20.06.2018)).