פסק דין
1. לפניי תביעה שהגישה מעסיקה נגד עובד ועיקרה שלילת פיצויי פיטורים נוכח מעשי גניבה שביצע העובד על פי הודאתו, ותביעה שכנגד שהגיש העובד נגד המעסיקה, לזכויות סוציאליות שנובעות מתקופת העבודה.
למען הנוחות, המעסיקה, מאפיית הראשונים (1985) בע"מ תקרא להלן –התובעת, והעובד, דוד יונה, ייקרא להלן - הנתבע.
רקע -
2. התובעת היא חברה פרטית הפועלת בתחום מוצרי האפייה.
3. הנתבע עבד אצל התובעת בתפקיד נהג קו חלוקה החל משנת 2008 ועד לפיטוריו בסוף שנת 2011.
4. לצורך ביצוע תפקידו העמידה התובעת לרשות הנתבע רכב הובלה באמצעותו הנתבע חילק מוצרים ללקוחות התובעת.
5. כחלק מעבודתו, נדרש הנתבע לספק את מוצרי התובעת אל חדר האוכל של מפעל "פריקלס", המופעל על ידי חברת זר מעדנים ואירועים בע"מ (להלן – החברה).
6. בשלהי תקופת ההעסקה התברר כי במחסני החברה במפעל הפריקלס מתרחשת גניבה של מוצרי מזון. קב"ט מטעם החברה ביצע חקירה ומעקב, בין היתר באמצעות שתי מצלמות שהוצבו במקום, וכן באמצעות תשאול וחקירה של הנתבע ובת זוגו היום, אשר הייתה חשודה יחד עמו במעשי הגניבה. כבר כאן יובהר כי במסגרת החקירות שנערכו מטעם החברה, ואף בדיונים שהתקיימו בהליך זה בפניי בית הדין התובע הודה בפה מלא ב"שניים עד שלושה" מעשי גניבה, ואין מחלוקת כי אלה התקיימו.
7. בעקבות האירוע המתואר, הנתבע פוטר מעבודתו אצל התובעת.
8. התובעת טענה כי לאחר שהתבררו תוצאות החקירה ובעקבות דרישה של החברה כלפיי התובעת, לפיצוי בגין הנזק שנגרם לחברה כתוצאה ממעשיי הגניבה, נאלצה היא לשלם לחברה פיצוי שנקבע לאחר מו"מ, בסך 117,00 ₪. הסכם הפיצוי מיום 1.1.2015 צורף לכתב התביעה כנספח ד'.
9. על רקע דברים אלה, הגישה התובעת את התביעה שלפניי. בתביעה עותרת התובעת למתן פסק דין הצהרתי לפיו הנתבע אינו זכאי לתשלום פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת נוכח מעשי גניבה ומעילה שביצע במסגרת עבודתו אצלה. כמו כן, במסגרת כתב התביעה נתבע סעד כספי בסך 2,762 ₪ בגין השבת סכום קנסות שהתובעת נאלצה לשלם, לטענתה, בגין עבירות תנועה שביצע הנתבע ברכב שהועמד לרשותו על ידי התובעת לצורך ביצוע עבודתו.
לשלמות התמונה יצוין כי התביעה הכספית, במקורה, הוגשה על סך 170,375 ₪, ובמסגרתה נתבע סכום הפיצוי ששילמה התובעת, לטענתה, לחברה, וכן סכומים בגין נזקים לא ממוניים שנגרמו לה כתוצאה ממעשי הנתבע. אולם בהחלטת הנשיאה בדימוס, אורלי סלע, מיום 16.3.2016, רכיבי תביעה אלו נמחקו על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית של בית הדין לעבודה. מטיעוני הצדדים עולה כי תביעה בגין רכיבים אלה הוגשה לבית המשפט השלום והיא תלויה ועומדת.
10. עם הגשת כתב הגנה, הגיש הנתבע כתב תביעה שכנגד על סך 370,270 ₪ בגין גמול שעות נוספות, פדיון חופשה, דמי הבראה, הפרשי הפרשות לקרן הפנסיה, פיצוי בגין פיטורים בהיעדר שימוע, פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת.
11. התובעת הגישה כתב הגנה לכתב התביעה שכנגד, במסגרתו טענה טענות קיזוז כפי שיפורטו.
12. אדון להלן, תחילה בתביעה העיקרית ולאחר מכן בתביעה שכנגד. לבסוף אדון בטענות קיזוז שהועלו על ידי התובעת בהגנתה לתביעה שכנגד.
עדויות וראיות -
13. מטעם התובעת העידו: בעלים ומנהל התובעת - מר רונן ויטמן (להלן – ויטמן) והקב"ט מטעם החברה שביצע את דוחות החקירה בגין אירועי הגניבה - מר יוסי ברדה (להלן – ברדה).
14. מטעם הנתבע העידו הנתבע עצמו ובת זוגו, עובדת לשעבר בחברה, הגב' אסתר אבחלק (להלן – אבחלק).
15. כאן יובהר כי לתיק בית הדין הוגש, באמצעות העד ברדה, דיסק קשיח ובו שני קבצי וידאו ושני קבצי שמע, שתוכנם כלהלן –
א. קבצי הווידאו הינם סרטונים שצולמו על ידי מצלמות שהוצבו באזור הפריקלס, אחת מחוץ למחסן ממנו בוצעה הגניבה והשנייה בתוך המחסן, ואין מחלוקת שאלה מתעדים את הנתבע בעת ביצוע הגניבה, באופן הבא –
בקטע וידאו מיום 16.9.2014 משעה 6:32 נצפה הנתבע נכנס אל אזור הפריקלס, מתקרב אל עבר המקום בו הוצבה המצלמה, מסיט הצידה את מצלמת האבטחה שכוונה לדלת המחסן, ויורד מהכיסא עליו טיפס לצורך הסטת המצלמה. לאחר מכן הוא נצפה עובר עם עגלה ולאחר מספר דקות הוא נראה עולה שוב על הכיסא ומחזיר את המצלמה חזרה למקומה.
בקטע וידאו מיום 15.10.2014 משעה 5:01 בבוקר נצפה הנתבע נכנס אל המחסן ומעמיס ארגזים ובקבוקי שמן לעגלת שינוע שהביא עמו לפתח המחסן.
ב. שני קטעי השמע מתעדים את חקירת הנתבע ואת חקירת בת זוגו של הנתבע, אבחלק, על ידי ברדה וחוקר נוסף מטעם החברה. על קבצי השמע לא מצוין מועד הקלטתם.
יובהר כי הגם שברדה לא פירט בתצהירו את המועד המדויק בו בוצעו ההקלטות ואת אופן ביצוען, הנתבע לא חלק על נכונותם ותוכנם של קבצי השמע וקטעי הווידאו והוא אף הסתמך עליהם בטיעוניו, ולפיכך אין מחלוקת לגבי אלה.
התביעה העיקרית - דיון והכרעה
שלילת פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת:
16. השאלה הראשונה והעיקרית העומדת להכרעה בתביעה היא האם רשאית התובעת לשלול מהנתבע את מלוא סכום פיצויי הפיטורים ודמי ההודעה המוקדמת. כפי שהובהר, כאמור, הנתבע הודה "בשניים עד שלושה" מעשי גניבה מהחברה (ראו למשל את סעיפים 27-23 לכתב ההגנה המתוקן), ואין מחלוקת כי על רקע זה הוא גם פוטר מהתובעת. לטענת התובעת במעשים אלו הפר הנתבע את חובות האמון המוטלות עליו כלפי התובעת, והתנהלות זו של הנתבע מקימה עילה לשלילה מלאה של פיצויי הפיטורים ודמי הודעה מוקדמת של הנתבע.
17. מכתב התביעה נמחקו, כאמור, רכיבי תביעה בדבר נזק ממוני ולא ממוני שנדרשה התובעת לשאת, כביכול, בעקבות מקרי הגניבה, ועל כן אין להידרש אליהם במסגרת פסק דין זה, ובכלל זה לשאלת תוקפו והשלכותיו של חוזה הפיצוי שנחתם בין התובעת לחברה בעקבות מעשי הנתבע. יחד עם זאת, לצורך הכרעה בשאלת שלילת פיצויי הפיטורים של הנתבע, דרוש דיון, בין היתר, בהיקף מעשי הגניבה, שעה שלכך השלכות על השיקולים שיש לשקול בבחינת שאלה זו.
18. התובעת טענה כי החשדות בדבר הגניבות עלו כתוצאה מכך שבמשך תקופה של כחצי שנה לפחות סחורה שנרכשה ולא סופקה נעלמה ממחסן החברה. כמו כן נטען כי מתיעוד הגניבה במצלמות שהוצבו במקום ניתן לראות כי הנתבע ביצע את מעשי הגניבה בקור רוח ובאופן המעיד על שיטתיות הפעולה. התובעת ציינה כי תפקידו של הנתבע דרש מידת אמון שהיא מעבר ליחסי האמון הרגילים בין עובד למעסיק, על בסיסה ניתן לו אישור כניסה לשערי מפעל הפריקלס.
19. הנתבע טען מנגד כי הוא נטל מוצרים מהחברה בשלוש הזדמנויות בלבד, ובהם נגנבו מספר מוצרים בודדים בלבד, שסכומם הכולל אינו עולה על סך 1,500 ₪. עוד טען הנתבע כי המוצרים נגנבו לשימושו האישי ולא למטרת מכירה. בהקשר זה טען הנתבע כי הוא רצה לסייע לאתי, עובדת חדר האוכל מטעם החברה עמה ניהל מערכת יחסים רגשית (כך כלשונו), אשר ביקשה את עזרתו בשל קשיים כלכליים בהם היא הייתה נתונה. הנתבע טען כי בכל מקרה אין מדובר בדפוס פעולה מתוכנן ומוקפד כפי שטוענת התובעת, וכי לא הוכחו גניבות נוספות מעבר לאלה בהן הודה. לטענת הנתבע בנסיבות המקרה אין לשלול ממנו את פיצויי הפיטורים.
20. תחילה באשר למסגרת הנורמטיבית הרלבנטית. סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים) קובע את החובה של מעסיק לשלם פיצויי פיטורים לעובד שפוטר מעבודתו לאחר תקופת עבודה העולה על שנה. חוק פיצויי פיטורים מסייג חובה זו, בחלקה או במלואה, בקביעת תנאים. בנסיבות התיק, בהן התובעת לא טענה לתחולתן של הוראות בהסכם קיבוצי המאפשרות שלילת פיצויי פיטורים , רלוונטיים התנאים שנקבעו בסעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, שעניינו פיטורים ללא פיצויים מכוח פסק דין, ולפיו - "בענף העבודה שאין בו הסכם קיבוצי, רשאי בית הדין האזורי לעבודה לקבוע שפיטוריו של עובד היו בנסיבות המצדיקות פיטורים ללא פיצויים או בפיצויים חלקיים שיקבע; בדונו בענין זה יונחה בית הדין האזורי לעבודה על פי הכללים שבהסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים".
השאלה האם להפעיל את הסנקציה של שלילת פיצויי פיטורים והיקף השלילה מושפעת משיקולים שונים. בבע"ע 214/06 אלוניאל בע"מ נ' אלכסנדר צ'רניאקוב, מיום 31.05.2007 (להלן – עניין אלוניאל) בית הדין הארצי עמד על שיקולים אלה, בזו הלשון -
"בבוא בית הדין להכריע בשאלה האם ובאיזו מידה יש להפעיל את הסנקציה של שלילת פיצויי הפיטורים, ייתן דעתו לתכלית החוק, ויאזן בין השיקולים הנדרשים לעניין בנסיבות המקרה, לרבות השיקולים שלהלן:
השיקולים לחומרה - חומרת המעשים בגינם פוטר העובד; הנזק שנגרם למעביד או שעלול היה להיגרם לו עקב כך, היקפו והשלכותיו; משך הזמן ומספר הפעמים שביצע העובד את מעשיו החמורים; תקופת עבודתו של העובד, מעמדו ותפקידו ומידת האמון הנובעת הימנו; הפרת האמון - המוּעצמת כשמדובר ביחסי עבודה ממושכים, בתפקיד בכיר, או בתפקיד אמון; השפעת התנהגותו של העובד והמעשים בגינם פוטר, על עובדים אחרים ועל יחסי העבודה במקום העבודה והיקף ההרתעה בנסיבות המקרה;
השיקולים לקולא – אופן ביצוע העבודה במהלך תקופת עבודתו של העובד ותרומתו למעביד; משך תקופת העבודה, וכפועל יוצא הימנה - עוצמת הפגיעה הצפויה בעובד ובמשפחתו, כתוצאה משלילת פיצויי הפיטורים, במלואם או בחלקם, בשים לב לסכום שיוותר בידיו למחייה; נסיבותיו האישיות של העובד, לרבות גילו, מצבו המשפחתי, מצב בריאותו ויכולת ההשתכרות העתידית שלו; [וראו במסגרת השיקולים הללו גם ע"ע 3000/96 אבלין (מימון) אליה נ' קליין בן ציון, ניתן ביום 2.7.01]".
(ראו גם - ע"ע 659/08 טוליפ תעשיות הנדסה בע"מ נ' אלכסנדר פסחוביץ, מיום 20.12.2009).
שלילת פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת נעשית במשורה ובמקרים קיצוניים בלבד (ע"ע 1126-00 מלון עציון בע"מ נ' אביעזר שרוני, מיום 22.10.2002). הטעם לכך הוא שהפיטורים עצמם נתפסים כעונש בפני עצמו. יחד עם זאת, הפסיקה הכירה במעשי גניבה של עובד כמצדיקים שלילת פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת. בעניין אלוניאל בית הדין הארצי ראה במעשי גניבה ככאלה החוסים תחת העבירות המנויות בסעיף 53 ל"הסכם קיבוצי כללי – תקנון עבודה" מיום 19.9.1962 (ההסכם קיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים כמצוות סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים). כמו כן, בית הדין הארצי בעניין אלוניאל מצא להחמיר את הדין עם עובד שגנב ממעסיקתו באמצעות שלילת החלק הארי מסכום פיצויי הפיטורים, בשיעור של 80% (לעומת 60% כפי שנפסק על ידי בית הדין האזורי) תוך שקבע – "החמרת הדין עם המשיב בשלילת החלק הארי שמסכום פיצויי הפיטורים, בנוסף לפיטוריו, אף מחזיקה עמה את המסר לכלל העובדים באשר לחובת הנאמנות ההדדית שביחסי העבודה, והסנקציות מכוח הדין, לה צפוי עובד השולח יד ברכוש המעסיק".
בפסק דין שניתן בעת האחרונה בע"ע 42510-06-15 אלכסנדר פינדיורין נ' בן ציון זיסמן, מיום 3.5.2017 (להלן – עניין פינדיורין), בית הדין הארצי אישר שלילת פיצויי פיטורים מלאים ודמי הודעה מוקדמת, בקבעו כי מדובר בנסיבות חמורות המצדיקות שלילה מלאה של פיצויי פיטורים, חרף הוותק שצבר העובד במקום העבודה. באותו מקרה מדובר היה בעובד שהועסק כנהג משאית משך כ- 7 שנים, והורשע בשני אישומים נפרדים של גניבה בידי עובד, בשל גניבת סולר בסכום של כ- 2,000 ₪.
מהפסיקה שתוארה ניתן להבחין אפוא במגמה מחמירה בה נוקטת הפסיקה עם עובד שגנב במסגרת העסקתו.
21. מן הכלל אל הפרט. במקרה מושא התביעה הנתבע הודה במעשיו וממילא התובעת עמדה במידת ההוכחה הנדרשת להוכיח התקיימותם של מעשי גניבה. מעבר לכך, התובעת אמנם לא הוכיח במסגרת תיק זה כי הנתבע גנב מעבר לשלושת המקרים בהם הודה. יחד עם זאת, גרסת הנתבע אינה אמינה כלל וניתן להסיק ממכלול הדברים כי אין מדובר בגניבה צרת היקף לצורך צריכה אישית או סיוע נקודתי לאבחלק. כפי שאעמוד על כך, הראיות מצביעות על גניבה בעלת אופי "סיטונאי", שאינה לצורך שימוש עצמי בלבד כפי שטען הנתבע .
22. הנתבע טען, כאמור, כי הוא גנב מוצרים בודדים בשווי של כ- 300 ₪ בכל פעם, כאשר שווי כל הגניבות יחד לא עלה על סך 1,500 ₪. אולם, צפייה שטחית בסרטון שהוגש לבית הדין שצולם במצלמה שהוצבה במחסן מלמדת אחרת. בסרטון הנתבע נצפה נכנס למחסן ומעביר ממדפי המחסן לעגלת שינוע שהביא עמו כ -7 ארגזים. בין הארגזים שהועמסו ניתן להבחין בארגז טונה. לא ניתן לדעת באמצעות הסרטון מה תכולת יתר הארגזים, אולם מטענות הצדדים עצמם אני למד כי מדובר בארגזים המכילים מוצרי מזון. כמו כן התובע העמיס לעגלה כ- 8 בקבוקים גדולים של שמן. הדעת נותנת, כי אם היה מדובר בגניבה לצורך שימוש עצמי או סיוע לחברה בשעת צרה, הנתבע לא היה גונב ארגזים על ארגזים של מוצרי מזון ומספר כה רב של בקבוקי שמן, אלא היה "מסתפק" בנטילת מספר מוצרים בודדים בלבד.
הנתבע עומת עם עובדות אלה, הן בחקירה שנערכה מטעם החברה, באמצעות ברדה, והן בחקירתו בבית הדין, ולא הצליחה ליישב את הדברים. כך למשל, הנתבע התעקש לטעון בעדותו כי הוא לא גנב "פרודוקטים" אלא מדובר בגניבה של "שניים שלושה דברים קטנים" (עמ' 24 לפרוטוקול, שו' 4) ובהמשך טען כי אבחלק נתנה לו את המפתח "להוציא דברים בסיסיים לבית ולהאכיל את הילדים" (עמ' 25 לפרוטוקול, שו'31 ). אולם עדות זו קורסת אל מול העובדות כפי שהן נלמדות באופן מובהק מהסרטון שהוצג לפניי בית הדין. יוער, כי אין מחלוקת על כך שהסרטון משקף מקרה גניבה אחד שהנתבע ביצע, מתוך שלושה מקרים לפחות, ואין לדעת מה היקף הגניבות שבוצעו ביתר המקרים. לעניין זה אטעים - כי אמנם התובעת לא הוכיחה במסגרת תיק זה, כאמור, טענתה כי הנתבע אחראי לגניבות אחרות שאירעו במקום, אולם אין בכך כדי לסתור את טענת התובעת כי החקירה בעניינו של הנתבע החלה בעקבות חשדות שהתעוררו כתוצאה מחוסרים שהיו במחסן המטבח של הפריקלס (ירידה בכמות מוצרים שסופקו ולא הועברו לייצור).
כאן המקום להבהיר כי אין לקבל את טענת הנתבע, כפי שהועלתה לראשונה בחקירתו, לפיה הוא נכנס מדי פעם למחסן על פי בקשת מנהל בחברה. טענה זו לא הוכחה, כאשר אותו מנהל לא זומן לעדות בבית הדין. כמו כן, מדובר בטענה עובדתית "מפתיעה", שלא נטענה קודם לכן במסגרת תצהיר הנתבע, ואין בכך אלא הרחבה חזית אסורה.
23. על כך אוסיף כי בהקלטת חקירת התובע על ידי ברדה (הוגשה בתצהירו של ברדה כאמור) הנתבע אמנם הכחיש גניבה שיטתית וטען שמטרת הגניבה הייתה לצורך סיוע לאתי חברתו וכן לצורך שימושו האישי, אולם בחלק הראשוני של ההקלטה, כשהנתבע נשאל לגבי מכירת הסחורה שנגנבה, הוא השיב "יש רק בדווי אחד שנתתי לו שתיים טונה..." (דקה 4:50 להקלטה). כלומר, בחקירתו התובע הודה שהוא מכר חלק מסוים מהסחורה שהוא גנב, ועל אף שהודאה זו הוכחשה על ידי הנתבע בדיון ההוכחות בבית הדין, הרי שהיא עדיפה שעה שהיא ניתנה באופן ספונטני טרם קיבל ייעוץ משפטי מעורך דינו.
24. דומה שהנתבע ניסה "להקטין" את חומרת מעשיו באמצעות הסתרת פרטים ושינוי העובדות לאשורן. נסיבות אלה, לא רק שהן פוגמות בגרסת הנתבע, הן גם מלמדות על גניבה רחבת היקף, וגם אם נניח כי הנתבע גנב מספר פעמים בודדות כטענתו (שאלה המוטלת בספק), אין בכך כדי להפחית מרוחב כל מעשה גניבה, ובטח שלא מחומרת הדברים.
25. חומרת המעשים של הנתבע התבטאו לא רק בהיקף הגניבה, כי אם גם באופן ביצועה ובפגיעה ביחסי העבודה. הוכח שהנתבע היה מורשה כניסה לפריקלס, ולצורך כך הוא קיבל אישור מיוחד. ויטמן הסביר בעדותו כי ניתן להיכנס לפריקלס רק באמצעות אישור שמי שמקבלים לאחר בדיקת העובד כלפיו מתבקש האישור (עמ' 10 לפרוטוקול, שו' 11-4). עדות זו מקובלת עליי והיא לא נסתרה, כאשר הוכח שאין מדובר באישור פיזי שניתן היה להציגו בבית הדין, אלא מדובר ברשימת מורשים בשער הכניסה לפריקלס (שם, שו' 16-14).
כמו כן, הנתבע הודה כי לצורך ביצוע הגניבה הוא הסתייע בעובדת של החברה – אבחלק, שפוטרה אף היא מעבודתה לאחר שהתגלו מעשיהם של השניים. אבחלק עצמה הודתה שהיא נתנה לנתבע את המפתח למחסן לצורך ביצוע מעשיו (עמ' 31 לפרוטוקול, שו' 27). מכאן, שהגניבות של הנתבע לא היו "על הדרך" כפי שניסה הנתבע לתאר, אלא הן תוכננו מראש, תוך שיתוף פעולה עם עובדת של החברה, אשר נתנה לו את המפתחות וחיפתה עליו בעת ביצוע מעשי הגניבה.
אוסיף, כי הגם שבתיק זה התובעת לא הראתה פגיעה ממשית ביחסים מול החברה הלקוחה, התרשמתי כי אכן מדובר בלקוחה גדולה ומשמעותית וסביר כי אירוע מעין זה עלול להעיב במידה משמעותית על מערכת היחסים העסקיים בין השתיים. לעניין זה יצוין כי העובדה שהנתבע גנב מצד שלישי כביכול ולא מהתובעת עצמה, אינה יכולה לשקול לטובתו, שכן מדובר בגניבות שהתבצעו במסגרת ותוך ניצול יחסי העבודה.
26. מהאמור עולה, כי הנתבע ביצע מעשים חמורים. הוא גנב במסגרת עבודתו, בהיקף רחב, בין היתר, למטרת מכירה והתעשרות אישית. הגניבות בוצעו מלקוחה של התובעת, שלצורך כניסה לחצרותיה קיבל הנתבע אישור מיוחד. הנתבע ניצל את אישור הכניסה שקיבל במסגרת תפקידו והשתמש בו למטרות פסולות, ובכך מעל ביחסי האמון ששררו בינו לבין מעסיקתו. אכן, בתיק זה התובעת לא הוכיחה את גובה הנזק (והיא גם לא נדרשה להוכיח זאת בתיק זה), אולם ניתן להבין מהראיות והעדויות את היקף הגניבה ואת חומרת המעשים כאמור.
27. לכך אוסיף כי פרט למשך תקופת העבודה, הנתבע לא הראה שיקולים שעשויים היו להקל על תוצאת בחינת שלילת הפיצויים, כמו נסיבות אישיות המצדיקות הקלה כאמור. בהקשר זה אציין כי מטענות הצדדים התרשמתי כי הן החברה והן התובעת בחרו לטפל בנושא בינן לבין עצמן ללא פנייה למשטרה והגשת תלונה, ובכך מנעו מהנתבע רישום פלילי והשחרת שמו. כמו כן, הנתבע אומנם טען כי הוא לא עבד במשך ארבעה חודשים לאחר פיטוריו, אולם הוא לא הוכיח פגיעה בהכנסותיו הכלכליות בעקבות פיטוריו.
28. נוכח כל האמור, ולאור המגמה המחמירה שהותוותה בפסיקה בנוגע לשלילת פיצויי פיטורים של עובד שגנב ממעסיקו, שוכנעתי כי נסיבות המקרה מצדיקות שלילה מלאה של פיצויי הפיטורים ודמי ההודעה מוקדמת. על כן התביעה ברכיב זה מתקבלת.
התביעה לתשלום קנסות:
29. התובעת טענה בתביעתה כי יש לחייב את הנתבע בתשלום סך 2,762 ₪ בגין קנסות שהוטלו במהלך תקופת העבודה בגין עבירות שבוצעו ברכב שהועמד לרשותו.
30. הנתבע טען כי הרכב שהועמד לרשותו במהלך תקופת העבודה נהגו מספר נהגים. אגב כך נטען כי 2 מתוך 4 הקנסות שהוצגו על ידי התובעת נעברו על ידו בעוד שהיתר לא. בנוסף הנתבע הכחיש את הסכום הנתבע בגין רכיב זה.
31. התובעת לא הוכיחה כי הודעות הקנס שהציגה אכן נעברו על ידי הנתבע. יחד עם זאת, לאור הודאת הנתבע כי שניים מתוך ארבעת הדוחות הוטלו בגין עבירות שהוא ביצע, ובהיעדר טענה לסתור את חובתו של הנתבע לשאת בקנסות אלה, יש לחייב את הנתבע לשלם לתובעת את סכום הקנסות לגביהם הודה, בסכום כולל בסך 500 ₪ (עבור הודעת קנס שמספרה 34110258596 בסך 250 ₪ ועבור הודעת קנס שמספרה 34110350120 בסך 250 ₪).
התביעה שכנגד - דיון והכרעה
התביעה לפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העסקתו:
32. על פי הוראות חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד), חייב מעסיק למסור לעובד הודעה בכתב בה יפרט את תנאי עבודתו (סעיף 1 לחוק הודעה לעובד), וכן הודעה כאמור ככל שחל שינוי בתנאי העבודה (סעיף 3 לחוק הודעה לעובד). כבר נפסק כי הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו מהווה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה אשר תכליתה ליידע את העובד על כל תנאי עבודתו, לייתר אי הבנות ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים (ע"ע 154-10 קלרה שניידר נ' ניצנים אבטחה בע"מ, מיום 03.05.2011).
33. בענייננו טען הנתבע כי התובעת מעולם לא מסרה לו הודעה על תנאי העסקתו. לטענת הנתבע במהלך תקופת העבודה שונו תנאי העסקתו, וגם על כך לא נמסרה לו הודעה כנדרש בדין. על בסיס כך עתר התובע לתשלום פיצוי בסך 15,000 ₪.
34. התובעת טענה להגנתה כי עם תחילת העסקתו הצדדים חתמו על הודעה מפורטת של תנאי ההעסקה וזו נמסרה לנתבע. התובעת אף צירפה לכתב ההגנה (המתוקן) שהוגש מטעמה מסמך שכותרתו "הודעה בדבר פירוט תנאי העבודה במאפיית הראשונים". בתחתית מסמך זה מוטבעות חותמת החברה וחתימה השייכת לכאורה לתובע (במקום בו מצוין "חתימת עובד").
35. בתצהיר שהגיש הנתבע, שב הנתבע וטען כי הוא לא קיבל הודעה על תנאי העסקתו וכי "החתימה המתנוססת על ההודעה (שצורפה לכתה ההגנה – הוספה ש.ט.) איננה חתימתי, ואינה דומה לחתימתי וכי מעולם לא ראיתי מסמך זה פני ההליך המשפטי" (סעיף 27 לתצהיר הנתבע). הנתבע חזר על גרסה זו אף בחקירתו בבית הדין כשהעיד שהחתימה אינה שלו (עמ' 21, שו' 15-18) ועדותו לא נסתרה. יותר מכך, ויטמן טען בתצהירו המשלים שהגיש כי הצדדים חתמו על הודעה מפורטת בדבר תנאי עבודה שצורפה לכתב ההגנה. אולם, בחקירתו הנגדית, כשהוא נשאל האם הטופס נחתם בפניו, הוא השיב שהוא לא יודע (עמ' 16 לפרוטוקול, שורת 34-33) ולאחר מכן מסר כי יש מנהלת כוח אדם ושהיה צריך לזמן אותה (עמוד 17 לפרוטוקול, שורה 3).
עולה מכאן, שהעד שהעיד מטעם התובעת בנוגע לרכיב זה אינו יכול לסייע לה, משאינו זוכר את מעמד החתימה על טופס ההודעה לעובד שהגישה התובעת. לצד זה, התובעת לא זימנה לעדות עדה רלוונטית שלשיטת התובעת מכירה את העובדות כהווייתן. על כן, במקרה זה יש להפעיל את החזקה שנקבעה בפסיקה לפיה בעל דין שנמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר- ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו. בהתאם לכך מסקנתי, כי משבחרה התובעת שלא לזמן עדה חיונית למחלוקת בתיק, הרי שהדבר פועל לחובתה.
36. יוצא אפוא כי התובעת לא הוכיחה שמסרה לנתבע הודעה על תנאי העסקתו. יחד עם זאת, כפי שאפרט בהמשך, הנתבע לא הוכיח כי שכרו שונה מעת לעת במהלך תקופת העבודה ועל כן אין הוא זכאי לפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בנוגע לשינויים בשכר.
37. נוכח האמור, הנתבע זכאי לפיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקתו.
38. אשר לגובה הפיצוי, סבורני יש לבטא את הפרת חוק הודעה לעובד בפסיקת פיצוי משמעותי. יחד עם זאת, לא מצאתי מקום לפסוק את סכום הפיצוי הגבוה לו עתר הנתבע.
39. לאור האמור, הנני קובע כי הנתבע זכאי לפיצוי בסך 3,500 ₪ בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי העסקתו.
התביעה לגמול שעות נוספות:
40. הנתבע טען כי רכיבי השכר המופיעים בתלוש הינם בגדר פיקציה וכי מעולם לא סוכם עמו תשלום גלובאלי של שעות נוספות (סעיף 28 לתצהיר הנתבע). בהתאם טען הנתבע כי לא שולם לו גמול עבור שעות נוספות בהן עבד. הנתבע טען כי הוא עבד במתכונת עבודה קבועה שהשתנתה בשלוש תקופות שונות, כדלקמן:
בתקופה הראשונה, עם תחילת עבודתו ועד חודש 7/2010 הוא עבד בקו חלוקה "באר שבע – ים המלח" בין השעות 4:00-16:00 (12 שעות עבודה ביום). הנתבע טען כי לגבי תקופה זו סוכם עמו כי הוא ישתכר בשכר גלובאלי בסך 5,500 ₪ לחודש.
התקופה השנייה, לטענת הנתבע, החלה במהלך חודש 7/2010, לאור פיטוריו של נהג קו חלוקה "צהריים". אז נדרש הנתבע, לטענתו, לעבוד בין השעות 4:00-17:00 (13 שעות עבודה ביום). בתצהירו טען הנתבע כי עבור מתכונת עבודה זו הובטחה לו תוספת שכר בסך 2,000 ₪ בחודש.
התקופה השלישית החלה, לטענת הנתבע, במהלך חודש 11/2010, עת הוא התבקש על ידי מנהל התובעת, אריק לייבוביץ', לבצע בנוסף לעבודתו גם קו חלוקת ערב בין השעות 19:30-21:00 (14.5 שעות עבודה ביום).
לטענת הנתבע, חרף הבטחות התובעת, שכרו לא עודכן בהתאם ולמעשה לא שולמו שעות נוספות בהתאם להגדלת מכסת השעות בהן עבד.
41. אשר לחישוב השעות הנוספות – הנתבע טוען כי בשכר הקובע לשעות נוספות יש לכלול את רכיבי השכר שפורטו בתלוש השכר, לרבות רכיב השעות הנוספות הגלובאליות, ומהסכום הכולל יש לגזור את סכום השעות הנוספות לו הוא זכאי.
42. התובעת טענה מנגד כי בשל אופי עבודת הנתבע, כנהג קו חלוקה, אשר אינו מאפשר מעקב ורישום שעות, סוכם עמו כי שכרו ישולם על בסיס שכר גלובאלי בתוספת שעות נוספות גלובאליות ששולמו בין אם הנתבע עבד בפועל בשעות נוספות ובין אם לאו. להרכב שכר זה הוסף בונוס חודשי אשר נועד לתמרץ את הנתבע בביצוע העבודה. התובעת ציינה כי רכיב הבונוס נקבע בשל קושי בפיקוח על העובד על העבודה ומדובר ברכיב בלתי נפרד מהשכר וסכומו השתנה מעת לעת בהתאם לשביעות הרצון מהעבודה.
43. התובעת טענה כי בשל אופייה של עבודת הנתבע, כנהג קו חלוקה, לא ניתן היה לנהל מעקב ופיקוח ועל כן היא לא יכולה הייתה לנהל פנקס שעות נוכחות, ובכל מקרה אורך משמרת של הנתבע לא עלתה על 6-5 שעות. בהקשר זה נטען כי שעות הנסיעה של עובד שהנו נהג, כמו הנתבע, הוגבלו בתקנות התעבורה ל-12 שעות עבודה לכל היותר. עוד נטען, כי הנתבע נדרש לספק סחורה ל- 8 נקודות חלוקה ביום וכי כל טענותיו של הנתבע לעבודה בחלוקת קו צהריים וערב נעדרות אף ראשית ראיה.
44. עוד טענה התובעת, כי בסמוך לתיקון 24 לחוק הגנת השכר היא פנתה אל הנתבע בדרישה לערוך רישום של שעות העבודה ולשלם שכרו בהתאם. משהנתבע התעקש שלא יבוצע רישום של שעות בעקבות תיקון 24 לחוק הגנת השכר, והעדיף להמשיך לקבל תוספת גלובאלית עבור שעות נוספות, חתם הוא על המכתב מיום 1.1.2009. בכותרת המכתב מופיע הלוגו של התובעת ובתוכנו נכתב כדלקמן -
"לכבוד מאפיית הראשונים 019859 בע"מ
הובהר לי כי, בעת האחרונה חל שינוי בחוק שעניינו תיעוד שעות העבודה ומבנה תלוש השכר. בעבר הסכמנו כי בכדי לפשט ולייעל, ועל מנת למנוע מדי חודש התחשבנות בנושא עבודתי בשעות נוספות, אקבל תוספת גלובלית בגין עבודה בשעות נוספות. בנסיבות אלה הריני מבהיר ומבקש בזאת כי, למרות השינוי בחוק כאמור, ולמרות העובדה שיש לבצע כעת רישום שעות העבודה לרבות בתלוש השכר, שכרי יישאר על כנו ללא שינוי, כך גם ביחס לרכיב הגמול הגלובלי בגין שעות עבודה נוספות, וזאת גם בחודשים שבהם היקף השעות שאעבוד בפועל לא יצדיק תשלום של מלוא הגמול בגין עבדוה בשעות נוספות".
45. לאחר בחינת טענות הצדדים, הראיות ושמיעת העדויות, באתי למסקנה כי דין התביעה לגמול שעות נוספות להידחות.
בפתח הדברים אציין כי לבית הדין הוגשו רק תלושי השכר עבור חודשי ההעסקה שמחודש ינואר 2013 ועד תום תקופת ההעסקה, וזאת על אף שבתצהיר גילוי מסמכים של ויטמן, שהוגש לבית הדין ביום 22.3.2017, הובהר כי ברשות התובעת תלושי שכר עבור כל תקופת ההעסקה. כמו כן הוגשו טפסי 106 עבור כל שנת עבודה שבמהלך תקופת העבודה. בהתאם, בפסק הדין אתבסס רק על תלושי השכר שהוגשו לתיק, מתוך הנחה כי אלה לא השתנו במהלך כל תקופת ההעסקה.
46. מתלושי השכר שהוגשו לבית הדין, לגביהם אין מחלוקת, עולה כי הנתבע השתכר שכר בסיס בסך 4,300 ₪, בתוספת רכיב שמכונה בתלוש השכר "ש.נ. גלוב" בסכום קבוע בסך 1,305 ₪. כמו כן בתלוש השכר רשומים רכיבי שכר קבועים המכונים "בונוס" ו"פרמיה" שסכומם השתנה במעט במשך כל תקופה. כך, רכיב הפרמיה נע בין סך 1,891.88 ₪ ל- 2,089.56 ₪, ורכיב הבונוס נע בין 3,000 ₪ ל- 3,200 ₪.
47. הנתבע טוען כי צורת התשלום, כפי ששולמה לו, נוגדת את הוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), ועל כן הוא מבקש לראות ברכיבי השכר ששולמו בנוסף לרכיב המשכורת, לרבות רכיב השכר לגמול שעות נוספות, כרכיבי שכר פיקציוניים, אשר יש לשייכם לשכר הקובע לגמול שעות נוספות. אני דוחה טענה זו.
48. צורת תשלום שעות נוספות גלובאלי הוכרה בפסיקה כלגיטימית כל אימת שהיא מגשימה את תכלית חוק עבודה ומנוחה ואינה מקפחת את זכויות העובד (מד/3-34 דוד אלון נ' בנק ישראל, מיום 30.9.84, ע"ע 23402-09-15 אוריאל ברד נ' קנסטו בע"מ, מיום 28.02.2017 (להלן – עניין ברד).
בעניין ברד, בית הדין הארצי עמד על התנאים הנדרשים למתן תוקף להסדר גלובאלי של תשלום שעות נוספות, כלהלן –
"מבלי להתיימר למצות נציין כי התנאים המרכזיים הם:
ראשית, צורת תשלום זו – ובעיקר ההנחות לגבי ממוצע השעות הנוספות שהיא מהווה תמורה להן – צריכה לבוא לידי ביטוי בהסכמה ברורה ומדעת, כך שהסכמת העובד לצורת תשלום זו על הנחותיה תהא מושכלת ומדעת.
שנית, שיעור הגמול צריך להיות הוגן וסביר במובן זה שנדרש כי "בממוצע, וכמכלול – מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה" (מתוך דברי השופטת דוידוב בע"ע (ארצי) 184-09 פיודור קרבצ'נקו נ' חברת השמירה בע"מ [פורסם בנבו] (18.12.11) (להלן: ענין פיודור). למותר לציין כי אם יסתבר בנסיבות ענין קונקרטי כי הגמול אינו הוגן, שכן סדר הגודל של השעות הנוספות הנדרשות בפועל עולה על ההנחות של הגמול הגלובלי, כי אז לא יינתן לו תוקף משפטי, ותחשיב הגמול יבוצע על פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק הגנת השכר כפי שתוקן בתיקון 24.
שלישית, המעסיק נדרש לעקוב אחר היקף השעות הנוספות שעבד העובד בפועל, וזאת על מנת שמטרתו הסוציאלית של החוק תוגשם ועל מנת שניתן יהא לבחון באופן שוטף את הוגנותו של גמול השעות הנוספות הגלובלי כמכלול בנסיבות הענין. חובת המעקב נדרשה טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר, ומשנחקק תיקון 24 הרי שמנגנון המעקב צריך לעמוד באמות המידה שהותוו בו לרבות עריכת חובת רישום היקף השעות הנוספות בפנקס ובתלוש השכר, כפי שהותווה בתיקון 24.
רביעית, ההסכמה צריכה למצוא ביטוי גם בתלוש השכר, שתהא בו הפרדה ברורה בין שכר היסוד לבין גמול השעות הנוספות הגלובלי. בדרך זו מוגשמים ערכים של שקיפות ובהירות בנוגע לשיעורו. מפאת הפרדה זו גמול שעות נוספות גלובלי אינו נתפס באיסור הקבוע בסעיף 5 לחוק הגנת השכר (ראו פיסקה 3 בענין אלון).
חמישית, כל אחד מהסכומים הנפרדים – קרי השכר וגמול שעות נוספות גלובלי – צריך לעמוד באופן עצמאי בדרישותיה של חקיקת המגן. במילים אחרות, אין בתשלום גמול שעות נוספות גלובלי כדי לפטור את רכיב השכר, שהוא מובחן ונפרד מכוח התנאי הרביעי לעיל מגמול השעות הנוספות הגלובלי, לעמוד בדרישותיה של חקיקת המגן לרבות חוק שכר מינימום. כמו כן, אין בתשלום שעות נוספות גלובלי כדי לפטור את המעסיק מתשלום תוספות שכר אחרות שהוא חב בהן בהתאם לכל דין".
49. להלן אבחן את אופן תשלום שעות נוספות גלובליות בנסיבות המקרה שלפניי, על פי התנאים שנקבעו בעניין ברד.
50. ראשית הוכח לפניי, כי בניגוד לטענת הנתבע, אופן תשלום השעות הנוספות באופן גלובאלי סוכם עמו מראש נתבע והדבר נעשה בידיעתו ובהסכמתו. אכן, כפי שקבעתי, לא הוכח שבעת תחילת ההעסקה נמסרה לנתבע הודעה בכתב ובה פירוט של תנאי העבודה, ובכלל זה גובה ותנאי השכר, ולכאורה אין בפנינו מסמך המלמד על הסכמות הצדדים בנוגע לתנאי ההעסקה, לרבות גובה השכר ואורך יום עבודה (ראו גם את סעיף 5א לחוק הודעה לעובד המעביר, בנסיבות העניין, את נטל ההוכחה בדבר תנאי ההעסקה שסוכמו עם הנתבע בתחילת העסקתו אל כתפי התובעת). אך מטענות הנתבע עצמו למדים כי הנתבע הסכים לאופן תשלום כאמור וניתן להתרשם כי הוא אף היה שבע רצון מהשכר ששולם לו חודש בחודשו.
כך, הנתבע עצמו טען כי עם תחילת עבודתו סוכם עמו כי בגין 12 שעות עבודה ישולם לו סך 5,500 ₪ בחודש (סעיף 10 לכתב התביעה שכנגד). בהתאם, בתלושי השכר שהונפקו לנתבע נרשם באופן ברור ומפורט, מהם הסכומים ששולמו עבור כל רכיב ורכיב, תוך שרכיב השעות הנוספות הופרד מרכיב השכר, כפי שפירטתי לעיל. לציין, כי סכום רכיב השכר ורכיב השעות הנוספות הינו 5,605 ₪, סכום גבוה בכ- 100 ₪ מהסכום שעל פי טענת הנתבע סוכם כי יקבל עבור 12 שעות עבודה. הנתבע אישר בחקירתו שהוא קיבל מדי חודש תלושי שכר (עמ/ 21, שו' 28). כן העיד הנתבע, כי לכל אורך 7 שנות ההעסקה הוא לא הלין על גובה השכר והאופן לפיו שולם, בזו הלשון – "לא באתי אף פעם למעסיקה בטענה שהתלושים לא בסדר. קיבלתי את הנטו שלי וזהו" (עמ' 27 לפרוטוקול, שו' 4-3). מכאן, שההסכמה על תשלום שעות נוספות גלובלי באה לידי ביטוי גם בתלושי השכר, תוך הפרדה בין שכר היסוד לגמול שמשולם עבור עבודה בשעות נוספות.
על הסכמת הנתבע לתשלום שעות נוספות גלובאליות ניתן ללמוד גם מהמסמך מיום 1.1.2009 (כמעט שנה לאחת תחילת ההעסקה), עליו הנתבע חתם (ראו - עמ' 21 לפרוטוקול, שו' 13-8), ובו הועלתה על הכתב הסכמתו לתשלום שעות נוספות גלובאליות, בזו הלשון - "...בעבר הסכמנו כי בכדי לפשט ולייעל, ועל מנת למנוע מדי חודש התחשבנות בנושא עבודתי בשעות נוספות, אקבל תוספת גלובלית בגין עבודה בשעות נוספות". איני מקבל את טענת הנתבע כי הוא אולץ, כביכול, לחתום על מסמך זה משחשש למקום עבודתו. הנתבע לא הוכיח את הטענה כי החתימה על מסמך זה נעשתה בנסיבות בהן מנהל בתובעת, מר אריק לייבוביץ', איים כי מי שלא חותם "הולך הביתה" (ראו עדות הנתבע עמ' 26 לפרוטוקול, שו' 32-31).
51. יוצא אפוא, כי תשלום שעות נוספות גלובלי נעשה בדרך של תוספת קבועה ונפרדת מהשכר, והדבר היה מוסכם על הנתבע. חישוב סכום שכר הבסיס ששולם ברכיב "משכורת", בסך 4,300 ₪ (על פי תלושי השכר שהוגשו לבית הדין, לשנים 2014-2013), לחלק ל 186 שעות מלמד על הסכום השעתי על פיו השתכר הנתבע בסך 23.12 ₪ (וזאת אף מבלי לכלול בחישוב את הסכומים הנוספים שפורטו בתלוש השכר עבור פרמיה ובונוס). סכום זה תואם לשכר המינימום שהיה קבוע באותה תקופה. לפי כל אלה, במקרה מושא התביעה מתקיימים התנאים הראשון, הרביעי והחמישי שנקבעו בפסק הדין בעניין ברד.
52. אשר לתנאים השני והשלישי – תנאים אלה שלובים זה בזה, הואיל ולצורך בחינתם יש לבחון את שעות העבודה של הנתבע וכפועל יוצא גם את שאלת רישום שעות העבודה על ידי המעסיק, המשליכה על שאלת נטלי ההוכחה על פי תיקון 24 לחוק הגנת השכר. כך, חובת המעסיק לבצע רישום על פי התנאי השלישי כפי שנקבע בעניין ברד, מוקבלת לחובה שנקבעה בתיקון 24 לחוק הגנת השכר.
53. הנתבע טען, כאמור, כי הוא עבד במתכונת עבודה קבועה שכללה שעות נוספות, תחילה 12 שעות עבודה ביום, לאחר מכן 13 ולאחר מכן 14.5. תיקון 24 לחוק הגנת השכר, העוסק בנטל ההוכחה בתביעה לגמול שעות נוספות, נכנס לתוקף ביום 1.2.2009, קרי – במהלך תקופת העבודה מושא תביעה זו. מכאן, שלעניין נטל ההוכחה, יש לפצל את תקופת ההעסקה בין זו שחלה עד כניסת התיקון לתוקף לבין זו שלאחריה.
54. נתחיל עם תקופת העבודה שמיום 1.2.2009, שכן ככל והתובעת עמדה בנטל המוטל עליה עבור תקופה זו, יש להסיק מכוח קל וחומר בנוגע לתקופה שלפני כניסת התיקון לחוק לתוקף. אשר לתקופה זו, חל תיקון 24 לחוק הגנת השכר הבא לידי ביטוי בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, שקובע כלהלן –
"א. בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו; בסעיף זה -"גמול שעות נוספות", "גמול עבודה במנוחה שבועית" – כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951; "פנקס שעות עבודה" – פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.
ב. על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות
...".
55. בענייננו, התובעת לא הציגה רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ואף לא הגישה רישום אחר שיכול היה ללמד על שעות עבודתו של הנתבע. בהקשר זה אציין כי חתימת הנתבע על המסמך מיום 1.1.2009 אינו מפחית מחובתה לנהל רישום מסודר של שעות העבודה של הנתבע, בהתאם לסעיף 26ב לחוק הגנת השכר. כמו כן, אין גם לקבל את טענת התובעת כי אופי העבודה של הנתבע אינו מאפשר מעקב ורישום שעות העבודה, שכן ויטמן הודה בחקירתו שהתובעת למדה על שעות העבודה של הנתבע (לעומת אלה של מחליפו) באמצעות איתורן שמורכב במשאית (עמ' 15 לפרוטוקול, 17-4).
אכן העובדה שהתובעת לא הציגה רישום נוכחות של הנתבע יש בה כדי לשקול לחובת התובעת וכן להפוך את נטל ההוכחה בתביעה לגמול שעות נוספות, אך יחד עם זאת, סבורני כי אין זה המקרה בנסיבות שלפניי, ואפרט -
56. מאז חקיקתו של תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נדרש בית הדין הארצי לדון באופן "הפעלת" החזקה שנקבעה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר. נקבע כי - "מקום בו המעביד לא מציג את רישומי הנוכחות, עליו הנטל לשכנע את בית הדין כי העובד לא עמד לרשות העבודה בשעות השנויות במחלוקת. מבלי לקבוע מסמרות, יש יסוד לעמדה כי לכל הפחות (וגם לכל היותר) נדרש מהעובד להציג בעדות את גרסתו בדבר עבודה בשעות השנויות במחלוקת" (ע"ע 15546-05-11 שמעון בוסקילה נ' נתיבי מעיין אביב בע"מ, מיום 24.02.2015, להלן – עניין בוסיקלה).
דעת הרוב בעניין בוסקילה קבעה כי על העובד במסגרת תיקון 24 מוטל הנטל של מתן גרסה עובדתית, ומשזו ניתנה אזי עובר נטל השכנוע למעסיק. בהתאם נקבע, כי העובד אינו נדרש להביא "ראשית ראיה" או "דבר מה לחיזוק" גרסתו העובדתית, ודי כי גרסת העובד תיתמך בעדות, לרבות תצהיר, עליה העובד נחקר.
יחד עם זאת, בפסיקה מאוחרת חודדה ההלכה שנפסקה בעניין בוסקילה והובהר כי אין בהוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות העבודה הנוספות (ע"ע 24946-09-14 ריאן זינאת נ' אי אס אס אשמורת בע"מ, מיום 4.8.2016).
הנושא פורט בהרחבה בע"ע 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ, מיום 29.03.2017 (להלן – עניין ריעני), ובו נקבע כך -
גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין– בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב) – כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע".
בית הדין הארצי, בעניין ריעני מנה ארבעה מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות והיקפה של העבודה הנוספת. במסגרת זאת נקבע, כי מצב בו בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות לא חלה החזקה שנקבעה בתיקון 24. הנימוק לכך, שיסודות החזקה "הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן".
57. ענייננו נופל לגדר מצב זה. הנתבע לא הניח גרסה עובדתית מהימנה ממנה ניתן ללמוד כי עבד בשעות נוספות. אמנם בתצהירו הוא פירט את מסגרת העבודה, תוך שטען למתכונת עבודה קבועה, אלא שגרסה זו קרסה בעדויות שנשמעו לפניי.
ראשית, טענת הנתבע כי קו חלוקת בוקר ארך 12 שעות נסתרה בעדותו. הנתבע תיאר בתצהירו את קו חלוקת בוקר ככזה שהתחיל בשעות הבוקר המוקדמות במפעל וישי בדימונה, משם הוא היה נוסע לקו חלוקה נוסף ברותם, משם למפעל הפריקלס, משם למפעלי ים המלח, לאחר מכן לדימונה ולקריה הגרעינית ובסוף לבאר שבע על מנת לבצע העמסה ופיזור במספר סניפים של התובעת. הנתבע טען כי הוא היה מגיע לבאר שבע בין השעה 10:30-10:45 והפיזור בנקודות החלוקה בבאר שבע ארך כשעתיים. מכאן, שאת 7-8 קווי החלוקה שביצע הנתבע בקו חלוקת בוקר, הוא סיים בשעה 12:45 לכל המאוחר.
הנתבע הוסיף וטען בתצהירו כי לאחר סיום חלוקת הסחורה בבאר שבע מנהל המשמרת היה שולח אותו למקומות חלוקה נוספים "כדוגמת נס ציונה, קרית גת, עין יהב ודימונה" וכי כמעט מדי יום הוא היה מסיים את העבודה לא לפני 16:00. דא עקא, שטיעון זה אינו מתיישב עם עדותו כפי שנמסרה בבית הדין. כשנשאל הנתבע בעדותו מתי הוא היה נוסע לאבחלק עם המשאית הוא השיב – "כשהייתי בהפסקה בין 16:00 ל- 19:00, כשהייתי עולה מים המלח בצהריים, היה לי שלוש שעות פנאי כי זה היה על הדרך" (עמ' 26 לפרוטוקול, שו' 9-8). עדות זו סותרת את מתכונת העבודה לה טען הנתבע בתצהירו, שכן הנסיעה ממפעלי ים המלח לכיוון באר שבע התבצעה, על פי תצהיר הנתבע, בין השעות 7:30 ל- 10:45 (ראו סעיף 11 לתצהיר הנתבע).
יתרה מכך, טענת הנתבע למתכונת עבודה קבועה נטענה אף היא בסתירה. כך, בסעיף 25 לתצהירו טען הנתבע - "אני רק מניח שהסכומים (שקיבל הנתבע מדיי חודש, לרבות בונוסים הוספה שלי - ש.ט.) השתנו בהתאם לעבודתי שכן לעיתים הייתי מבצע שעות מעבר למתואר מעלה, כאשר התבקשתי". כך גם בעדותו הנתבע טען כי לעיתים הוא היה יוצא מהמאפייה אל נקודות החלוקה בשעה 4:45 ולעיתים בשעה 7:00, כאשר הסחורה לא הייתה מוכנה (עמ' 22 לפרוטוקול, שו' 29-28). מכאן למדים כי אין מדובר בעבודה שהתבצעה על בסיס מתכונת קבועה כטענת הנתבע, אלא ששעות העבודה השתנו מדי יום בהתאם לצרכי העבודה, כטענת התובעת.
אף טענתו בנוגע לשינוי בשעות העבודה בהתאם לתקופות כפי שפירטתי לעיל, נסתרה בעדותו. כך, בעדותו בבית הדין, כשנשאל הנתבע לגבי מספר נקודות החלוקה הוא השיב שמדובר ב- 7,8 נקודות חלוקה (עמ' 21 לפרוטוקול, שו' 35 ועמ' 22, שו' 2), מבלי שהוסיף נקודות חלוקה נוספות (כמו אלה שפורט בתצהירו). כלומר, הנתבע בעדותו התייחס רק לקו חלוקת בוקר ומעדותו ניכר כי לא היו קיימים, במהלך תקופת עבודתו, קווי חלוקה נוספים.
58. לכל אלה אוסיף, כי במהלך שמיעת העדויות התברר כי במסגרת שעות העבודה הנתבע ביצע חלוקת מזון עבור החברה, פעולה שכלל לא הייתה בגדר עבודתו. אמנם דחיתי את טענת הנתבע כי הוא נכנס למחסן הפריקלס על פי בקשת מנהל החברה, משזו לא הוכחה. אולם בכך אין כדי להפחית ממשמעות הודאתו, כפי שנמסרה בחקירתו בבית הדין, כי במסגרת שעות העבודה אצל התובעת הוא ביצע עבודות עבור החברה. כך, כשנשאל הנתבע לגבי כניסותיו למחסן הפריקלס הוא השיב שמנהל החברה, אלי אוחנה, ביקש ממנו להוציא מהמחסן ארגזים לצורך חלוקתם עבור החברה. כשב"כ התובעת ביקש לברר את הנושא, שהועלה כאמור רק בעת דיון ההוכחות, השיב הנתבע – "בא אליי אלי אוחנה, מנהל המטבח. אמר לי דוד עכשיו אתה מפה נוסע לכיוון ים המלח להוריד להם אספקה של לחם. תעשה טובה, הם תקועים בלי טונה או שמן או משהו אחר. כשאתה יורד לים המלח, תוריד את זה איתך למטבח כשאתה מספק סחורה. כל דבר בסיסי שהיה צריך הוריד. הוא נתן לי כדי להוריד. הוא לא תמיד עמד לידי. הוא אמר לי תכנס למחסן ויש שם שמן או טונה על הרצפה שצריך להוריד בים המלח. בדרכך תוריד את זה שם" (עמ' 24 לפרוטוקול, שו' 34-32 עד עמ' 25, שו' 2-1). בהמשך, כשנשאל כמה פעמים זה קרה השיב הנתבע – "לא כל יום. אולי פעם בשבוע. לא רק שם, גם ברותם", וכשנשאל האם הוא דיווח על כך לתובעת, הוא השיב בשלילה (עמ' 25 לפרוטוקול, שו' 8-3).
העובדה שהנתבע ביצע במהלך שעות העבודה פעולות שאינן קשורות לעבודתו אושרה גם בעדותה של אבחלק, כשהעידה כך –
"ש. הסחורה שהוא היה לוקח מהמחסן של פריקלס ליום המלח ולרותם, את היית מודעת לזה?
ת. בוודאי.
ש. למה זה לא מופיע בתצהיר שלך, התגלה לנו היום שהוא מספר שהוא היה עושה הובלות עבור זר מעדנים מהמחסן בפריקלס ולמקומות אחרים?
ת. צפע. זה מפעל שלוקחים להם אוכל. אני לא יודעת למה זה לא כתוב בתצהיר.
ש. הוא אמר שפעם בשבוע הוא לקח סחורה ומחלק במחסנים אחרים?
ת. נכון" (עמ' 33 לפרוטוקול, שו' 14-8).