"אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בין במכר בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע. כיצד, מה שתוציא שדה זו מכור לך, מה לך מה שיוציא אילן זה נתון לך – לא אמר כלום. אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת, לא קנה כלום, ויכול לחזור בו אפילו אחר שתלד הפרה או השפחה ואחר שגדלו הפירות. ואם קדם הלוקח ותפס הפירות אין מוציאין אותו מידו."
מקור ההלכה בגמרא בבא מציעא (סו, ב):
"אמר רב נחמן אף משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו. אמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל (= אני מודה שאם קטף ונטל) אין מוציאין מידו."
ובטעם ההלכה פירש רש"י:
"שהרי כל זמן שלא חזר מחל על אכילתו ואף על פי שבטעות, שלא היה יודע שיוכל לחזור, מחילה היא."
ובתוספות שם (ד"ה התם) פירש רבנו תם שלמרות שמצאנו בתלמוד בהרבה מקומות שמחילה בטעות איננה מחילה – שונה הדבר כאשר הדבר נעשה בדרך של מכירה שלמרות שהמוכר יודע שהוא יכול לחזור בו, מכל מקום "ניחא ליה כי היכי דליקו בהימנותיה, ולכך אית לן למימר דאפילו שהיה יודע שיכול לחזור לא היה חוזר". כלומר, נוח לו למוכר להישאר בנאמנותו, לשמור על הסכמתו ולאמת את דבריו לקונה. וראו עוד בדברי הרמב"ם פרק כב מהלכות מכירה ובדברי הרב המגיד שם.
--- סוף עמוד 21 ---
על כל פנים, דין זה יסודו מדין מחילה, משום שאנו אומדים את דעתו כמי שמוחל למרות שהקניין לא חל. לכן אם המוכר כבר חזר בו קודם תפיסת הלוקח, לא תועיל כאן תפיסת הלוקח.
יש להעיר מדברי הרמ"א שהוסיף על דברי המחבר שם:
"והוא הדין בשאר דברים שלא באו לעולם ואפילו לא תפס אלא כתב ליה שטר ומסר לו השטר כמאן דתפיס דמיא (תרומת הדשן סימן שך ותש' מיימוני פכ"ב ממכירה־ [ומקורו בספר העיטור מאמר ב ד"י ע"ב]).
כלומר, מסירת שטר נחשבת לתפיסה כפי שביאר שם הגר"א (ס"ק ט) שטעם התפיסה ש"אז אינו יכול לחזור בו והוא הדין כשהתחייב לו בשטר", וראו שם בדברי האחרונים – בנתיבות ובקצות החושן ובחילוק שבין נתינת משכון לשטר; בגליון רעק"א שציין לספר "אסיפת גאונים" סימנים ו–ח בוויכוח שבין מוה"ר העשיל ובעל הח"מ בדברי בעל העיטור הנ"ל, ושמדבריהם יש להעיר על דברי הט"ז והקצות בסימן רט הנ"ל, אך אכמ"ל.
ייתכן שהיה מקום לדון בהלכה זו של תפיסה על ידי שטר אילו היה מקום לתת להסכם המכר מעמד של שטר כלשהוא, אך כאמור אין אלו פני הדברים בנידון זה. לאור מה שנתבאר לעיל אין כאן שטר או חוזה קיים שבכוחו להועיל – בפרט כשמקור הריעותא בהתחייבות החוזית הזו נמצא בחוזה עצמו, כאמור.