סעיף 5 לחוק החוזים קובע מהו קיבול:
"הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע ומעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה".
סעיף 6(א) לחוק החוזים קובע כי קיבול יכול שיהיה בהתנהגות:
"הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה. ולענין סעיפים 3(א) ו-4(2), התנהגות כאמור דינה כדין מתן הודעת קיבול".
51. על מנת שהצעה וקיבול ישתכללו לידי הסכם מחייב עליהם לעמוד בשתי דרישות מצטברות, המקיימות ביניהן יחסי גומלין: העדה על גמירות דעת, ומסוימות (סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים).
אשר להעדה על גמירות הדעת, בחינתה נעשית באמצעות מבחן חיצוני-אובייקטיבי, במסגרתו גמירות הדעת המגולמת בהצעה נבחנת בהתאם להשתקפותה החיצונית, היינו מביטויים חיצוניים לכוונת הצדדים, "וביניהם לשון המסמך, תוכנו והתנהגות הצדדים לפני ניסוחו, בזמן החתימה עליו ולאחר מכן" (ע"א 6235/15 חלאק נ' כריים, פסקה 20 (15.2.2017)). גם אם צד פלוני לא היה מנוי וגמור בדעתו להיקשר בהסכם מחייב במישור הפנימי-הסובייקטיבי, החזות החיצונית של הדברים היא הקובעת (ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, פסקה 36 (7.8.2013)).
אשר לדרישת המסוימות, פניה של צד בהסכם תיחשב למסוימת, במקרים בהם היא מפורטת באופן מספק עד כדי אפשרות לכרות את החוזה עם קיבולה (ע"א 7021/14 ילינק נ' אורנשטיין, פסקה 38 (31.10.2017)). המבחן להתקיימות דרישת המסוימות הוא האם ניתן להסיק ממכלול הנסיבות כי חל מפגש רצונות ביחס לתנאים המהותיים והחיוניים של העסקה.
כאמור, יסודות גמירת הדעת והמסוימות מקיימים ביניהם קשרי גומלין, במובן זה שככל שישנן יותר ראיות התומכות בקיומה של גמירת דעת המעידה על כוונה ליצור קשר מחייב, הדבר עשוי לכפר על מסוימות חסרה (ע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577, 587 (2001)).
52. לעניין הסכם שלא נחתם, בע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פסקה 27 (29.3.2011) קבע בית המשפט כי ניתן להוכיח גמירות דעת גם בהיעדר חתימה, זאת בהסתמך על ראיות חלופיות (וראו לעניין זה גם ע"א 7591/13 פלונים נ' פלונית, פסקה 22 (25.1.2016); ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 604-605 (1983); ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57 (1989)).
האם התגבשה הסכמה בחודשים אוגוסט ואוקטובר?
53. כאמור, בהתאם להסכם והסכם האופציה (להלן: "ההסכמים") שנחתמו ביום 8.3.2015, הוקצו לתובעת 115 מניות כמייסדת החברה, וכן ניתנה לה אופציה לרכישת 85 מניות נוספות.
54. התובעת טוענת כי כבר בחודש אוגוסט 2015, ולכל המאוחר בחודש אוקטובר 2015, תוקנו ההסכמים, כך שהוקצו לה ללא תמורה 38 מניות נוספות (בנוסף ל-115 המניות שהוקצו לה מלכתחילה). במקביל, עודכנה האופציה כך שתכלול אפשרות לרכישת 47 מניות נוספות (38 מניות מתוך 85 המניות שנכללו באופציה מלכתחילה הוענקו לתובעת ללא תמורה, ולכן האופציה עומדת על 47 מניות).
התובעת תומכת טענה זו, בין היתר, בראיות להלן:
א. הודעת מייל של קובי מיום 17.8.2015 לתובעת וליתר הנתבעים, שכותרתה "בקשתך [של התובעת] לשנות את הסכם האופציה" (נספח יט לתצהיר התובעת). בהודעה זו מפורטות ארבע אפשרויות לשינוי הסכם האופציה מיום 8.3.2015. שתיים מתוך ארבע האפשרויות כוללות הקצאה של 38 מניות לתובעת (בנוסף ל-115 שהוקצו לה מלכתחילה), כאשר באחת מהן מוענקת גם אופציה לרכוש 47 מניות נוספת במחיר של 94,000 דולר (להלן: "האפשרות הרביעית").
עוד מצוין בהודעת מייל זו כי "בתיקווה שהצעה תתקבל על ידי כולם כתחליף להסכם הישן עוד היום ביחד עם הסכם השכר מול שלומי".
לצד הודעת מייל זו מביאה התובעת גם הודעת מייל של שרון מיום 19.8.2015.
ב. הודעת מייל מיום 14.10.2015 ששלחה אורלי לתובעת וליתר הנתבעים, וכן לקבוצת הטייסים שהשקעתה בחברה עמדה על הפרק באותה העת, הכוללת מסמך שכותרתו "תיקון למזכר הבנות מיום 8 במרץ, 2015" (להלן: "טיוטת התיקון להסכם"). טיוטת התיקון להסכם תואמת, בקווים כלליים, את האפשרות הרביעית לעיל בהודעת המייל של קובי מיום 17.8.2015.
בסעיף 2.3 לטיוטה לתיקון להסכם נכתב כי "בנוסף, בהתאם להסכמת הצדדים מחודש אוגוסט 2015, יוקצו ללילך, בתוקף היותה מייסדת של דפני 38 מניות רגילות של דפני...בהתאם, יתוקן המזכר [ההסכם], כך שסך המניות המוקצות ללילך במועד יסוד דפני יעמוד על 153 מניות".
בסעיף 2.4 לטיוטה לתיקון להסכם נכתב כי "ללילך תוקנה אופציה חדשה, במסגרתה תהיה לילך זכאית להקצאת 47 מניות רגילות של דפני...בתמורה לסך (סה"כ) של 98,000 דולר ארה"ב...".
בסעיף 2.5, המגדיר את מועד פקיעת האופציה החדשה, לא נקבע מועד והושאר מקום ריק.
בסעיף 2.6 נכתב כי מימוש האופציה יעשה באמצעות מסירת הודעת מימוש חתומה בכתב לחברה, שבה תצוין כמות מניות האופציה החדשה שברצון התובעת לממש.
בסעיף 2.7 נכתב כי "במקרה בו הודעת המימוש תציין כמות חלקית של מניות האופציה החדשה, מחיר המימוש יופחת באופן יחסי".
בסעיף 2.8 נכתב כי "מחיר המימוש ישולם ב-4 תשלומים חודשיים שווים ורצופים...", בחודשים אוגוסט – נובמבר 2016.
ג. טיוטת הסכם השקעה של קבוצת הטייסים בחברה מיום 14.10.2015 (להלן: "טיוטת הסכם הטייסים"), אשר נשלחה כאמור יחד עם טיוטת התיקון להסכם. בסעיף 2.5 לטיוטת הסכם הטייסים פורטו בעלי המניות של החברה לפני ההשקעה, כאשר ביחס לתובעת נכתב כי "כמות מניות שהוקצתה" – 153 מניות, ו"כמות מניות בדילול מלא" – 200 מניות.
בנוסף, נשלחה ביום 15.10.2015 טבלת הון לקבוצת הטייסים ולנתבעים, בה נכתב ביחס ל"הון מונפק בדילול מלא עובר להקצאה למשקיעים" כי לתובעת 153 מניות, זאת "בהנחת הקצאה של 38 מניות נוספות ללילך שאינם חלק מהאופציה. ללילך אופציה להקצאת 47 מניות נוספות".
ד. התכתבות וואטסאפ מיום 12.10.2015, בה כותבת אורלי לתובעת כי "כל זה בזמן שאת ממשיכה לשבת על הגדר עם האופציה (שלגביה סיכמנו 4 תשלומים שכבר היו אמורים להתחיל) לרכוש את 47 המניות במחיר של 98 אלף דולר, שכה נחוצים לחברה".
לטענת התובעת, כאשר אורלי מדברת על 47 מניות, זה אך ורק מכיוון שהפרש של 38 מניות ניתן ללא תשלום (שכן בהתאם להסכם האופציה, האופציה המקורית עמדה על 85 מניות). כמו כן, אורלי התייחסה לאמור כסיכום שכבר נעשה שצריך להעביר בגינו כספים, ולא כסיכום שכביכול מותנה בתנאי כלשהו של כניסת משקיע.
55. מהראיות שהציגה התובעת עולה כי התיקון להסכם המקורי היה "על השולחן" עוד מחודש אוגוסט. כך, נראה שרעיון התיקון נולד על רקע אפשרות ההשקעה של שלומי שני בחודש אוגוסט, אולם כפי שיפורט להלן, לא השתכלל לכדי הסכם מחייב בחודש אוגוסט. התיקון להסכם המקורי עלה בשנית על רקע אפשרות ההשקעה של קבוצת הטייסים בחודש אוקטובר, ואף הוכנה כאמור טיוטה לתיקון ההסכם. ואולם, גם בחודש אוקטובר לא השתכלל הסכם מחייב בעניין בין הצדדים.
אפרט.
56. אשר להודעת המייל של קובי מיום 17.8.2015. כאמור, הודעת המייל נכתבה על רקע בחינת אפשרות ההשקעה בחברה של שלומי שני. ראשית, ספק אם הודעה זו עולה בגדר הצעה כהגדרתה בחוק החוזים, בהיעדר מסוימות. שנית, גם אם נניח שמדובר בהצעה, ממילא לא הוכח כי התבצע קיבול כלשהו. אף על פי שהתובעת הצהירה כי היא קיבלה את ההצעה ובפרט את האפשרות הרביעית (סעיף 81 לתצהיר התובעת), לא הוצגה כל ראיה לכך. זאת ועוד, חרף הצהרתה כאמור, הוצגה לבית המשפט הודעת מייל שנשלחה על ידה ביום 19.8.2015 (נ/4) (שקדמה להודעת המייל של שרון מאותו יום שהציגה התובעת), בתגובה להודעת המייל של קובי מיום 17.8.2015, ממנה עולה כי לא קיבלה את ההצעה, בין היתר מאחר והודעת המייל האמורה שנשלחה על ידי התובעת כללה הערות של התובעת ביחס לכמות המניות ("מעדיפה לקבל עד 36 מניות ולא לקבל את ה-38...אורלי תכין מסמך מתאים"), וכן לתקופת מימוש האופציות וכמות האופציות ("בנוסף בקשתי והנ"ל נותר לבחינתכם ולהתייחסותכם, לקבלת גרייס של שנה מהיום למימוש אופציה של 51 מניות (שישונו לכ-53 מניות בשל המעבר מ-38 לכ-36..."). נוסף על כך, כחודשיים לאחר מכן שונה מחיר המימוש של האופציה (אף אם לא באופן מהותי) במסגרת טיוטת התיקון להסכם.
לאור האמור, אינני סבור כי בחודש אוגוסט התגבשה גמירות דעת בין הצדדים המעידה על כוונתם ליצירת הסכמה מחייבת בעניין תיקון ההסכם.
57. אשר לטיוטת התיקון להסכם המקורי שנשלחה בהודעת המייל ביום 14.10.2015, על רקע אפשרות ההשקעה של קבוצת הטייסים. ראשית, טיוטה זו מעולם לא נחתמה, ולא הוצגו ראיות ואף לא נטען אחרת בקשר לכך. אכן, וכאמור לעיל, ניתן להוכיח גמירות דעת גם בהיעדר חתימה בראיות חלופיות, אולם לא הוצגו בענייננו ראיות מספקות בהקשר זה. בנוסף, הנתבעים הציגו מייל תשובה מיום 20.10.2015 שנשלח מהתובעת לנתבעים, שכותרתו "טיוטת מזכר ההבנות ביננו – הערות", הכולל את טיוטת התיקון להסכם המקורי עם מספר הערות של התובעת (נ/6). בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל את הטענה כי מייל התשובה של התובעת הכולל את טיוטת התיקון להסכם מלווה בהערות, מהווה קיבול.
אם כן, בהיעדר ראיות נוספות לגמירות דעת בין הצדדים בנוגע לתיקון להסכם, המסקנה היא כי גם בשלב זה לא התגבשה גמירות דעת בין הצדדים בעניין התיקון להסכם.
58. אשר לטיוטת הסכם הטייסים. על פניו, מדובר במצג שניתן כלפי צד ג' בנוגע לכמות המניות שבידי התובעת, ועל כן אינני פוסל את הטענה כי יש לראות בה כמשקפת את מצב המניות, למצער לעמדת אורלי, המנסחת. ואולם, נוכח העובדה שטיוטת הסכם הטייסים לא נחתמה על ידי הצדדים בהליך זה, ובשים לב לכך שנשלחה יחד עם טיוטת התיקון להסכם המקורי שגם הוא כאמור לא נחתם, וגם לגביו קבעתי כי לא התגבשה גמירות דעת בין הצדדים, אינני סבור כי ניתן להקיש מטיוטת הסכם הטייסים ביחס למישור ההסכמה בין התובעת לנתבעים לעניין התיקון להסכם המקורי. מסקנה זו גם רלוונטית לטבלת ההון ששלחה אורלי ביום 15.10.2015.
59. מן האמור עולה, כי הצדדים אכן התקדמו לעבר הסכמה מחייבת בנוגע לתנאים של התיקון להסכם (ולראיה, טיוטת התיקון להסכם מיום 14.10.2015 ומספר ההערות המצומצם של התובעת מיום 20.10.2015), אולם, לא התרשמתי כי התגבשה גמירות דעת ביניהם בקשר לכך, זאת בין היתר על רקע כך ששתי אפשרויות ההשקעה לא יצאו אל הפועל בסופו של דבר.
מסקנה זו גם מתיישבת עם התכתבות הוואטסאפ בין התובעת לאורלי מיום 12.10.2015 – יומיים לפני שליחת הטיוטה לתיקון ההסכם – במסגרתה צוינו התנאים העקרוניים של התיקון (כך שיכלול 47 מניות ב-98,000 דולר כאופציה, ומכאן גם ניתן ללמוד כי 38 מניות יוקצו ללא תמורה). אציין, כי גם אם השיחה מלמדת על ההסכמה העקרוניות בין הצדדים, לא ניתן לקבוע על בסיסה כי התגבשה גמירות דעת בנוגע להסכמה מחייבת, לא כל שכן כאשר שבוע לאחר מכן שלחה התובעת הערות בנוגע להסכם התיקון המפורט, אשר גם לגביו כאמור לא הוכחה גמירות דעת, למצער בשלב זה.
60. אם כן, על בסיס הראיות שהוצגו, אינני מקבל את הטענה כי השתכללה הסכמה וכי ההסכם תוקן "כבר באוגוסט ולכל המאוחר באוקטובר".
כעת, אבחן האם השתכללה הסכמה מחייבת במועד מאוחר יותר ביחס לתיקון להסכם.
העברת התשלום – קיבול בהתנהגות ומימוש האופציה
גרסת התובעת בנוגע למימוש האופציה
61. התובעת ואורלי נפגשו ביום 30.12.2015. מטרת הפגישה, לשיטת התובעת, הייתה להתכנס לחתימה על התיקון להסכם. בפגישה, כך טוענת התובעת, לא עלו מחלוקות מהותיות בנוגע לתוכן התיקון להסכם והתנאים המובאים בו – 38 מניות (מעבר ל-115 בהתאם להסכם המקורי) יוקצו לתובעת כמניות יסוד ללא תמורה, והאופציה תכלול אפשרות לרכוש 47 מניות נוספות תמורת סכום של 98,000 דולר. עוד הוסכם בפגישה, כי התשלום הראשון בגין מימוש האופציה יועבר למחרת, ביום 31.12.2015.
עוד מציינת התובעת כי אורלי ביקשה שהתשלום הראשון יועבר אליה ישירות, ולא לחברה. התובעת טוענת כי לא אהבה את הרעיון, ואף הסתייגה ממנו בעבר, אולם עקב התעקשות אורלי, ביקשה התובעת מאורלי שתתייעץ בעניין עם רואה החשבון של החברה – רו"ח קנובל, וזו הסכימה.
למחרת, ביום 31.12.2015, לאחר שדיברה עם רו"ח קנובל, הודיעה אורלי לתובעת כי יש להעביר את התשלום הראשון באופן דחוף למשרדה בלבד ולא לחברה, וכן כי בכוונתה להוציא תיקון חדש להסכם המקורי עליו יחתמו הצדדים, אך לא תעביר אותו בהודעת מייל אלא תמסור אותו לידי התובעת. בשעה 13:57 באותו יום כתבה אורלי לתובעת בהודעה וואטסאפ כי "לפני או אחרי [פגישה נוספת שקבעו עם צד ג' בשעה 17:00 באותו היום] נסיים עם הניירת שלנו".
עוד באותו היום, מזכירתה של אורלי שלחה לתובעת הודעת מייל, אליו כותבה אורלי, ואליו מצורפת חשבונית מס על סך 100,000 ש"ח ממשרדה של אורלי. בתיאור השירות נכתב: "יעוץ משפטי".
בשעה 15:32 כתבה התובעת לאורלי "שלחי בבקשה את ההסכם המתוקן כדי שאוכל לעיין בו לפני ההעברה. תודה", ובתגובה ענתה אורלי "אני פוגשת אותך בעוד כשעה".
התובעת טוענת כי מתוך אמון באורלי, הסכימה להעביר את התשלום בגין מימוש האופציה בטרם חתמו על הסכם, תוך שהיא סבורה כי ההסכם המתוקן "סגור", כי עניין החתימה הוא טכני, וכי בפגישה המתוכננת בערב תקבל הסבר מפורט וכי ההסכם ייחתם.
בשעה 16:30 העבירה התובעת לחשבון משרדה של אורלי 100,000 ש"ח באמצעות העברת בנקאית.
אחרי הפגישה שהתקיימה בהמשך הערב עם צד ג', לא הספיקו התובעת ואורלי לסגור את הקצוות ולחתום. התובעת טוענת כי חרף קבלת התמורה וחרף הבטחתה – אורלי לא העבירה לתובעת את ההסכם המתוקן חתום, וגם לא עדכנה אותה בנוגע לבדיקה שערכה עם רו"ח קנובל.
62. התובעת טוענת כי גרסתה מלמדת על הקשר בין העברת הכספים להסכם המתוקן, כך שהעברה היא תחילת הביצוע שלו, וביטוי להסכמת הצדדים לתנאים בו – הן לגביי העברת 38 המניות ללא תמורה והן בקיום האופציה לרכישת 47 מניות.
עוד טוענת התובעת, כי כאשר ראו הנתבעים את אפשרות ההשקעה של PNY שעמדה באותו זמן על הפרק, הם חפצו לסגור את עניין הקצאת המניות והאופציה עם התובעת, על בסיס ההסכמות העקרוניות וטיוטת התיקון להסכם מחודש אוקטובר. וכך היה. כמה ימים לאחר מכן, כאשר הבינו הנתבעים כי PNY לא תשקיע בקבוצה, אך חלף זאת עתיד להיחתם הסכם מסחרי עם PNY שיניב רווחים גבוהים מאוד לחברה, התכחשו להסכמה, הדיחו את התובעת וביקשו להדירה מזכויותיה. מדובר בחוסר תום לב בהתהוותו.