גרסת הנתבעים
63. לפי גרסת הנתבעים, כלל לא היה מדובר בהסכם, אלא ברעיון של אורלי להשאיר פתח לאפשרות של הסכם עוד בשנת 2015, כתלות בשני תנאים: כניסת משקיע לחברה (בדומה לחודשים אוגוסט ואוקטובר, אז התיקון להסכם היה מותנה בכניסת משקיע) ואישור יתר בעלי מניות בחברה ורואה החשבון של החברה, והכול נוכח סחטנות התובעת בחודש דצמבר 2015 על רקע אפשרות ההשקעה של PNY בחברה (אשר כאמור בחודש ינואר 2016 ירדה מהפרק). כלומר, אורלי בלבד, בניגוד לעמדת יתר הנתבעים, הייתה מוכנה להיסחט על ידי התובעת, כדי לא לפגוע באפשרות ההשקעה מצד PNY שעמדה על הפרק באותה עת.
מששני התנאים לא התקיימו (העסקה עם PNY לא התממשה ולא התקבלו האישורים של יתר בעלי המניות ורואה החשבון), טוענים הנתבעים, לא השתכלל הסיכום בין הצדדים. הנתבעים תומכים את טענותיהם בנוגע להתנגדותם לעסקה בתצהיריהם ובעדותיהם, וכן בתצהיר ובעדותו של רו"ח קנובל.
אשר לתשלום בסך 100,000 ש"ח, טוענים הנתבעים כי העובדה שסך התשלום שהועבר לא תואם את תנאי התשלום (98,000 דולר בארבעה תשלומים) מעידה על כך שתשלום זה היה בגדר הבנה בין התובעת לאורלי בלבד – ללא מעורבות יתר הנתבעים, בהתאם לגרסה הראשונה שהעלו.
64. בנוסף, בחקירתה הנגדית טענה אורלי כי השיחות ביניהן בדצמבר לא היו "על שום אופציה שתישאר קדימה אלא שנשלים עוד איזה כמות מסוימת של מניות...זאת אומרת תגדילו ל-180 מניות אבל את הכל היא תשלם" (פ/16.11.2017, עמ' 237, ש' 10-13; פ/16.11.2017, עמ' 269, ש' 11-16). זוהי גרסה נוספת שהוצגה בעדות אורלי, לפיה היא והתובעת דנו באותה העת על הקצאת מניות נוספות לתובעת תמורת כסף (פ/16.11.2017, עמ' 244, ש' 8).
65. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי הוצאת החשבונית לאורלי נבעה עקב טעות במשרדה, וכי לא מדובר בחשבונית כוזבת. לטענתם, מדובר בטעות שאין ללמוד ממנה על מימוש האופציה, שכן ברור שאורלי לא הפיקה כל רווח כאשר התמורה הועברה לחשבון משרדה.
66. עוד טוענים הנתבעים כי מאחר שהתובעת לא שילמה את כל תמורת המימוש של האופציה (אלא רק 100,000 ש"ח מתוך 400,000), ממילא אין להכיר באותו מימוש נוכח העובדה שהיתרה לא שולמה – ולכן יש בכך ראיה להיעדר גמירות דעת ביחס ליתר הסכום. מעבר לכך, הנתבעים טוענים כי התובעת לא התייחסה לכך שהתשלום הוחזר לה, ומשכך גם אינה יכולה לטעון כי האופציה מומשה.
העדפת גרסת התובעת
67. לאחר בחינת טענות הצדדים והראיות שהוצגו, סבורני כי יש לקבל את גרסת התובעת בעניין זה. עדותה של התובעת בחקירתה הנגדית בעניין זה הייתה עקבית ואמינה. עוד מצאתי את גרסתה כקוהרנטית ומתיישבת עם הנסיבות וההיגיון, וכן עם הראיות שהוצגו. יתרה מכך, התרשמתי כי גרסת הנתבעים וטענותיהם בהקשר זה אינן קוהרנטיות ואמינות.
להלן אפרט.
68. קשה לנקוט בתאריך המדויק בו התגבשה הסכמה מחייבת בין הצדדים לעניין התיקון להסכם. כפי שקבעתי לעיל, זו טרם התגבשה בחודש אוקטובר. גם ביחס לתקופה שלאחר מכן, בין ה-20.10.2015 (אז הועברה טיוטת התיקון להסכם מהתובעת לנתבעים, עם הערות התובעת) לבין סוף חודש דצמבר, הצדדים לא הציגו ראיות ואף לא טענו להתפתחות שחלה בעניין זה.
והנה, ביום 31.12.2015, הועברו 100,000 ש"ח מהתובעת לאורלי (או ליתר דיוק, למשרדה של אורלי). זאת, לאחר שבשעה 13:25 שלחה מנהלת המשרד של אורלי הודעת מייל לתובעת (וכיתבה את אורלי) בצירוף חשבונית מס על סך 100,000 ש"ח עבור "יעוץ משפטי".
למרות טענתה של אורלי כי מדובר בטעות של מנהלת המשרד, האחרונה לא הובאה לעדות. אציין, כי בתצהירה לא ציינה אורלי כי מדובר בטעות, אלא רק שהחשבונית הוצאה על ידי מנהלת החשבונות במשרדה וכי היא לא חתומה על ידה באופן אישי. בעדותה טענה אורלי כי מדובר בטעות של מנהלת המשרד, וכי כאשר אמרה לה למסור לתובעת את מספר החשבון שלה, היא הוציאה חשבונית מס, וכי "זאת הייתה אמורה להיות חשבונית פקדון עד שיתבררו העובדות..." (פ/16.11.2017, עמ' 235, ש' 15-16). כאמור, מנהלת המשרד לא הובאה לעדות.
לאחר מכן, בשעה 15:32 באותו היום, כתבה התובעת לאורלי "שלחי בבקשה את ההסכם המתוקן כדי שאוכל לעיין בו לפני ההעברה". אורלי הגיבה: "אני פוגשת אותך בעוד כשעה. כבר צריכה לצאת. יושבת כעת עם אנשים". הסכום שהועבר מהתובעת, תואם, אף אם לא במדויק (אתייחס בהמשך), לתשלום הנדרש בהתאם לטיוטת התיקון להסכם (תשלום ראשון מתוך ארבעה בסך כולל של 98,000 דולר).
בנוסף, בשעה 14:16 באותו יום כתבה התובעת לאורלי כי: "אשמח אם תשקלי את נושא הדירקטוריון ותתיחסי אלי כמייסדת שהחברה יקרה לליבה כמו לך". אציין בהקשר זה, כי בהערות התובעת מיום 20.10.2015 על טיוטת התיקון להסכם (נ/6) ביקשה התובעת להוסיף את סעיף 4.1 לפיו "עם חתימה על תיקון זה...לילך ישמר מקום מובטח אחד בדירקטוריון החברה, כל עוד מחזיקה במניות החברה".
כמו כן, בשעה 13:57 באותו יום כתבה אורלי לתובעת בהודעה וואטסאפ ביחס לפגישתם בערב, כי "לפני או אחרי נסיים עם הניירת שלנו".
מן האמור עולה קשר בין התשלום שהועבר בסך 100,000 ש"ח לטיוטת התיקון להסכם שנדונה בין הצדדים בחודש אוקטובר. אזכיר, כי כאמור, הסכום הועבר למשרדה של אורלי בעקבות דרישתה של אורלי לתשלום באמצעות חשבונית.
בהתאם, סבורני כי זמן מסוים קודם לכן, ככל הנראה בפגישה ביו השתיים ב-30.12.2015 – יום לפני העברת הכספים – התגבשה בין אורלי לתובעת הסכמה ביחס לתיקון להסכם, על בסיס טיוטת התיקון להסכם מחודש אוקטובר, וככל הנראה על רקע המגעים עם PNY באותה העת (והדבר אף מתיישב עם סעיף 93 לסיכומי הנתבעים, לפיו בסוף שנת 2015 אורלי הייתה "מוכנה להיסחט" על ידי התובעת, וזאת במטרה שלא לפגוע באפשרות ההשקעה של PNY). התשלום שבוצע יום לאחר מכן, משקף את ציפיית הצדדים לביצוע התיקון להסכם, ואת תחילת ביצועו בפועל. הוא גם המעיד על גמירות הדעת בין הצדדים בקשר לתיקון להסכם, ואסביר.
הצדדים אינם חלוקים כי העברת התשלום קשורה לזכויות ההוניות בחברה (כאשר התובעת טוענת כי מדובר בזכויות הוניות בהתאם לטיוטת התיקון להסכם, והנתבעים טוענים כי מדובר על הסכמות אחרות, שטרם נקבעו במדויק באותו מועד (כפי שעולה מעדות אורלי)). לצד זאת, הראיות החיצוניות - ההתכתבות ביניהן ביום 31.12.2015 והעברת הסכום בעקבות דרישת אורלי - תומכות בכך שהתרחיש העובדתי הסביר יותר הוא שהתובעת ואורלי ביקשו לכרות הסכם מחייב על בסיס טיוטת התיקון להסכם המקורי, אך לא השלימו את החתימה הסופית עליו. אוסיף, כי על אף שהנתבעים טענו כי הסכום שהועבר על ידי התובעת לא ביטא את הסכמתם לתיקון להסכם, לא הוצגו על ידי הנתבעים ראיות אחרות המסבירות את העברת 100,000 ש"ח, לא הוצגו ראיות ביחס לגרסתם לפיה ההבנות בסוף חודש דצמבר התייחסו להעברת מניות אחרת שאינה קשורה לטיוטת התיקון להסכם, ואף לא בנוגע לדרישות האישור משרון, קובי ורואה החשבון. כמו כן, וכפי שיפורט, לא מצאתי את גרסת הנתבעים כאמינה.
בנסיבות אלה, גם אינני סבור כי היעדר החתימה של הנתבעים על טיוטת התיקון להסכם שומט את הקרקע תחת ההסכמות החוזיות, ומשכך דין טענה זו להידחות.
אציין, כי לא נעלמה מעיני העובדה שגרסת התובעת כוללת פגמים מסוימים. כך למשל, אי הצגת מסמך תיקון להסכם בהתאם לתנאים שסוכמו בין הצדדים בפגישה ב-30.12 (על בסיס טיוטת התיקון להסכם); העברת התשלום תמורת מימוש האופציות לאורלי ולא ישירות לחברה; ואי התאמה בין הסכום שהועבר לתנאי התשלום בהתאם לטיוטת התיקון להסכם. ואולם, אין בפגמים אלו (אל חלקם אתייחס בהמשך) כדי לשנות מן המסקנה שהעברת התשלום לאורלי מבטאת את הסכמת הצדדים ואת גמירות דעתם כאמור.
כבר כעת אתייחס לכך שהסכום שהועבר, 100,000 ש"ח, אינו תואם בדיוק את תנאי התשלום הראשון בתיקון להסכם. שער הדולר נכון ליום 31.12.2015 היה 3.902 ש"ח לדולר. בהתאם לשער זה, 98,000 דולר הם כ-382 אלפי ש"ח, כך שעולה, כי העברה של 100,000 ש"ח תואמת בקירוב את תנאי התשלום בתיקון להסכם (4 תשלומים שווים של התמורה). כמו כן, התובעת ציינה בעדותה כי סוכם עם אורלי כי יבוצעו שלושה תשלומים של 100,000 ש"ח, והיתרה תשולם בתשלום הרביעי (פ/24.10.2017, עמ' 76, ש' 5 – ש' 23).
69. כאמור, לא מצאתי את גרסאות הנתבעים וטענותיהם בנוגע לתיקון להסכם כקוהרנטיות ואמינות. טענותיהם בסיכומים התבססו על חקירותיהם הנגדיות, ובעיקר על חקירתה הנגדית של אורלי, הכוללת תשובות מתחמקות ומסורבלות, שספק אם מהן ניתן לזקק גרסה אחת ויחידה. יתרה מכך. כאמור, הנתבעים גם לא תמכו את טענותיהם "המתנגשות" עם גרסת התובעת בראיות חיצוניות, ובחקירותיהם הנגדיות הוסיפו פרטים מהותיים ומשמעותיים (התומכים לכאורה בטענותיהם) שלא אוזכרו בתצהיריהם.
גרסתם של הנתבעים כוללת מספר נדבכים שלא נטענו באופן סדור. כאמור, לפי גרסתם, אין תוקף להסכמה שהתגבשה בין אורלי לתובעת, מקום ששרון, קובי ורואה החשבון של החברה לא אישרו אותה (ר' סעיף 63 לעיל). עוד לשיטתם, השיחות בין אורלי לתובעת בשלהי חודש דצמבר לא היו על התיקון להסכם ועל האופציה החדשה, אלא על מנגנון אחר הכולל רכישת מניות (ר' סעיף 64 לעיל). בנוסף, בסעיף 82 לתצהיר אורלי נכתב כי "התובעת היא זו אשר ביקשה להעביר את הכספים עוד בשנת 2015 (על מנת שתוכל לטעון שביצע השקעה עוד בשנת 2015 לפי שווי נמוך)".
בעדותה, חשפה אורלי פרטים חדשים, לשיטתה, בקשר למטרת התשלום בסך 100,000 ש"ח בסוף שנת 2015 (פ/16.11.2017, עמ' 232, ש' 5 – ש' 14):
"אורלי: היה אמור לייצר איזה שהוא עוגן לשנת 2015, שאם נצליח, ולא היה כסף היא אמרה שאין לה את הכסף היא תמצא רק מה שיש לזה. ואמרתי אוקי, אם את תרצי ואם נצליח לשכנע את קובי ושרון...אם נצליח אז ננסה לסגור משהו בתוקף ל-2015, כאילו שזה קרה ב-2015...
[...]
לו זה היה כך אז זה היה מופקד בחברה. אדוני זה הופקד אליי, למעשה זה היה צריך להיות מופקד אליי לפקדון...".