לפי טענה זו, אורלי קיבלה את הכספים כמעין "פיקדון", עד לקבלת האישורים הנדרשים לטענתה מקובי, שרון ורואה החשבון להשלמת ההסכם. המדובר בטענה שהועלתה בעדות אורלי בתגובה לשאלות בית המשפט, אך לא הופיעה כאמור בתצהירה. עוד לטענת אורלי, היא נתנה את ההזדמנות הזו לתובעת כדי למנוע ממנה להערים קשיים בקשר להשקעת PNY.
העובדה שלא הוצגה כל ראיה לכך שמדובר למעשה בפיקדון על חשבון תמורה עתידית, ובשים לב שמדובר בסכום לא מבוטל – מקשה על קבלת גרסה זו.
סבורני, כי מאחר וסוגיית ההסכמה בין התובעת לאורלי ניצבת בליבת המחלוקת בענייננו, הצגת פרטים נוספים מצד הנתבעים בנוגע לכך בעדות בבית המשפט ולא בתצהיר, מבלי לתמוך אותם בראיות חיצוניות, מערערת את אמינותה של אורלי ושל יתר הנתבעים בהקשר זה. עוד אציין בהקשר זה, כי ספק אם סעיפים 57-58 לתצהיר אורלי (המופיעים גם כסעיפים 75-76 לתצהיר שרון, ובסעיף 1 לתצהיר קובי), מתייחסים לשיחות בין אורלי לבין התובעת בחודש דצמבר.
70. אשר לכך שהתשלום תמורת מימוש האופציה הועבר למשרדה של אורלי ולא לחברה, מקובלת עליי גרסת התובעת כי סמכה על אורלי והעבירה את הכסף למשרדה, בעקבות בקשתה.
טענת הנתבעים כי נדרשו אישורי רואה החשבון, קובי ושרון לתיקון להסכם
71. כאמור, הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי "לא היה כל סיכום בעניין תיקון מזכר ההבנות והתוספת לו, שכן היה מדובר בעסקה מותנית עם התובעת בהשקעה בפועל ובאישור יתר בעלי המניות ורו"ח של החברה". לכן לטענתם, להסכמה בין אורלי לבין התובעת, ככל שהייתה כזו, ממילא לא ניתן אישור הנתבעים הנוספים ורואה החשבון, ועל כן היא חסרת תוקף. עוד טוענים הנתבעים כי אורלי אינה מוסמכת לקבל החלטות עבור יתר בעלי המניות.
אינני מקבל טענה זו. אפרט.
72. אשר לרו"ח קנובל, הרי שזה העיד כי כלל לא נדרש ליתן אישור, והוא אינו "אוסר שום דבר. אני יכול לייעץ" (פ/6.11.2017, עמ' 107, ש' 3-7), וגם כי בחודש אוקטובר (כאשר כאמור נשלחה טיוטת התיקון להסכם), אורלי כלל לא התייעצה איתו בקשר לתיקון (פ/6.11.2017, עמ' 109, ש' 4-8). על כן, אינני מקבל את הטענה כי התיקון להסכם היה מותנה באישורו.
73. בנוגע לקובי ושרון.
הנתבעים לא הציגו ראיות לכך שאורלי טענה בפני התובעת שההסכם ביניהן כפוף לאישור קובי ושרון (פ/16.11.2017, עמ' 247, ש' 1-10), או לכך שקובי ושרון התנגדו בפועל או סירבו לאשר בפועל את התיקון להסכם. בהקשר זה אני סבור כי יש ליתן משקל לכך שאורלי היא עורכת דין מנוסה, ומשלא הציגה ראיה לכך – הדבר פועל לחובת הנתבעים.
קובי ושרון כתבו בתצהיריהם כי סירבו לרעיון לתיקון ההסכם. חרף זאת, קובי לא הצביע בעדותו על מועד בו הביע התנגדות כלפי אורלי בנוגע לסיכום עם התובעת וטען כי אף ייתכן והביע התנגדות אחרי דצמבר, קרי לאחר המועד בו השתכללה ההסכמה בין אורלי לתובעת (פ/16.11.2017, עמ' 206 ש' 14-19). בנוסף, מעדות שרון עולה כי ההחלטה בנוגע לתיקון להסכם (עוד באוגוסט) הייתה משותפת לבני המשפחה: "רצינו לדעת שאפשר להיות מוכנים להשקעה באופן כזה או אחר, אם באמת תהיה. לא היתה. ורצינו לנסות לסגור. אמא שלי רצתה לנסות לסגור. בסוף החלטנו לא לעשות את זה" (פ/ 6.11.2017, עמ' 157, ש' 21-23). אציין בהקשר זה, כי גם העובדה שהנתבעים לא חשפו התכתבויות פנימיות ביניהם (קבוצת הוואטסאפ המשפחתית) תומכת בכך ששרון וקובי לא התנגדו לתיקון להסכם. ראיתי להפנות בעניין זה לכלל המשפטי לפיו כאשר בעל דין נמנע מהבאת ראייה הנמצאת בחזקתו קמה חזקה שבעובדה לפיה אילו הובאה הראיה, היה הדבר פועל לחובתו (ע"א 3523/15 מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 27 (19.3.2017) וההפניות שם).
74. זאת ועוד. קובי ושרון לא הביעו בפני התובעת הסתייגות בנוגע לתיקון להסכם, וגם לא הציגו ראיות בקשר לכך (מלבד האמור בתצהירו כי הודעה מיום 28.12.2015 בה כתב כי "יש כמה דברים שאני רוצה ללבן" מתייחסת לכך). כך, למרות שקובי נפגש עם התובעת ב-31 לדצמבר וב-3 לינואר, לא דיבר עמה על נושא ההדחה הצפויה וגם לא על נושא המניות והאופציות (פ/16.11.2017, עמ' 206 ש' 14-19). שרון, בעדותה, לא ידעה להפנות לראיות התומכות בטענתה כי התנגדה (פ/6.11.2017, עמ' 170, ש' 9-21).
נוסף על כך. שרון שלחה הודעת מייל לתובעת עוד ביום 19.8.2015 (נספח יח1 לתצהיר התובעת), בה היא מתייחסת לאפשרות הרביעית, וכותבת, בין היתר, כי: "אורלי וקובי הסכימו לפתוח את החוזה לבקשתך, לשנותו לטובתך, הרבה לטובתך, כדי שתרגישי בבית. האמיני לי שהנל לא נעשה כי 'הייתה אי הבנה בחוזה' אלא לטובתך, נטו. נקודת הפתיחה הייתה 85 מיליון מניות כנגד מיליון וכעת מדובר על 36 מתנה ו-49 בתשעים ומשהו דולר".
מהודעת המייל עולה הסכמה עקרונית של כל הנתבעים למתווה התיקון להסכם עוד בחודש אוגוסט.
75. נוסף לאמור, הרי שגם אם נקבל את הטענה כי שרון וקובי הביעו בפני אורלי את התנגדותם לעסקה בזמן אמת (וכאמור, לא הוצגו כל ראיות בקשר לכך), ממילא הם לא הציגו כל התנגדות כלפי התובעת, וגם עולה כאמור כי אורלי לא הודיעה לתובעת כי אישורם של קובי ושרון נדרש (פ/16.11.2017, עמ' 247, ש' 1-10).
אבהיר. הנתבעים בעצמם טענו כי אורלי הייתה עורכת הדין שייצגה את הנתבעים בהסכמים עם התובעת, היא בת משפחה קרובה שלהם, בעלת מניות בחברה, עורכת הדין של החברה ובעלת זכות חתימה יחידה בחשבון הבנק בחברה. היא טיפלה בפועל בכל הסכמי החברה עם צדדי ג' (פ/16.11.2017, עמ' 198, ש' 22 – עמ' 199, ש' 8), ועולה גם כי היא זו שניהלה את המשא ומתן בנוגע לתיקון להסכם מול התובעת. בנסיבות אלו, משמדובר בחברה קטנה הכוללת ארבעה בעלי מניות כאשר שלושה מהם הם בני אותה משפחה גרעינית, קשה לקבל טענה לפיה פעולותיה של אורלי בשם יתר בעלי המניות של החברה ובני משפחתה נעשו ללא סמכות, למצער מנקודת מבט של צד ג' עמו מתקשרים בהסכם, ועוד יותר קשה לקבל טענה כי היא פעלה בניגוד לעמדת בני משפחתה, לא כל שכן לא הוצגו כל ראיות לכך.
76. כמו כן, טענת הנתבעים כי אורלי פעלה לקבל את אישורם והודיעה על כך לתובעת לא מתיישבת עם כך שהיא זו שהורתה לתובעת להעביר את הכספים.
תוצאה
77. אם כן, העברת התשלום משקפת את תחילת ביצוע התיקון להסכם, ובהתאם כאמור גם את הסכמתם המחייבת של התובעת והנתבעים לתיקון להסכם.
גם אם נערכו שינויים ביחס לגרסאות של התיקון להסכם מה-14.10.2015 ומה-20.10.2015 עקב הסכמות שהתגבשו בין התובעת לאורלי בסוף חודש דצמבר, הרי שבהיעדר כל ראיות אחרות, סבורני כי יש "להיאחז" בגרסאות מחודש אוקטובר. תוצאה זו מתיישבת עם כך שגמירות הדעת של הצדדים התבססה על הסכמות אלו, וכן עם כך שכבר בחודש אוקטובר הפערים בין הצדדים לא היו מהותיים (כאמור, הערות ספורות של התובעת על טיוטת התיקון להסכם שנשלחה ביום 14.10.2015 ושאינן במרכז המחלוקת בענייננו).
78. לפיכך, התובעת זכאית, בהתאם לסעיף 2.3 לטיוטת התיקון להסכם, ל-38 מניות נוספות, ללא תמורה, זאת מעבר ל-115 המניות שהוקצו לה ביום ייסוד החברה.
79. אשר לאופציה לרכישת 47 מניות בתמורה ל-98,000 דולר (סעיף 2.4 לתיקון להסכם). בהתאם לסעיף 2.6 לתיקון להסכם, נדרשת התובעת להעביר הודעת מימוש בכתב, בה תצוין כמות המניות שברצונה לממש. הודעה כאמור לא הועברה. ואולם, בנסיבות העניין, ומקום שאין חולק כאמור כי מדובר בתשלום בקשר לזכויות הוניות בחברה, סבורני כי ניתן לראות בהעברת התשלום כהודעת מימוש לגביי האופציות. השאלה הנשאלת, היא מה גובה סכום המימוש?
אינני פוסל, כאמור, כי סכום התשלום שהועבר, אכן הועבר במטרה להוות תשלום ראשון מתוך ארבעה בנוגע לסך האופציות הניתנות למימוש ל-47 מניות (בתמורה ל-98,000 דולר). ואולם, יתר הסכום לא הועבר, וגם לא ניתן לקבוע האם יתר הסכום היה מועבר בסופו של דבר. הדעת נותנת, כי במצב זה, התוצאה הנכונה היא קביעה כי מדובר במימוש חלקי, על בסיס התשלום שהועבר בפועל – 100,000 ש"ח. אזכיר, כי בהתאם לסעיף 2.7 להסכם, "במקרה בו הודעת המימוש תציין כמות חלקית של מניות האופציה החדשה, מחיר המימוש יופחת באופן יחסי", כך שמימוש חלקי תמורת תמורה חלקית – תואם את טיוטת התיקון להסכם.
כמו כן, אינני מקבל את טענת הנתבעים כי השבת התשלום לתובעת מלמד על כך שהאופציה לא מומשה. טיוטת התיקון להסכם אינה כוללת אפשרות של ביטול חד צדדי העומד לטובת הנתבעים באמצעות השבת סכום המימוש, והנתבעים גם לא הציגו כל ראיה כי הושגה הסכמה לעניין זה בין הצדדים. על כן, השבת הכספים לתובעת לא הייתה כדין, ומכאן כי אין לקבל את הטענה לפיה התובעת לא מימשה את האופציה שעמדה לה עקב השבת הכספים.
80. לאור האמור, התובעת זכאית להעביר לחברה סכום בסך 100,000 ש"ח, אשר בתמורה יזכה אותה ב-12 מניות (שהם החלק היחסי מן המניות המשקפים 100,000 ש"ח ביחס ל-98,000 דולר בהתאם לשער הדולר ביום 31.12.2015. כלומר, המניות שהייתה התובעת זכאית להן לו הייתה מעבירה את התמורה ביום שהעבירה אותה בפועל, ולו אורלי לא הייתה משיבה לה את הסכום). אבהיר, כי 12 המניות מייצגות את אחוז המניות מתוך המניות המונפקות ביום 31.12.2015.
ב. האם יש להפעיל את מנגנון השבת המניות בהסכם
81. המחלוקת בעניין זה סובבת סביב מנגנון השבת המניות, המעוגן בסעיף 19 להסכם. מפאת חשיבותו, אחזור בשנית על עיקריו שהובאו בתחילת החלטה זו –
היה ובמהלך 19 החודשים הקלנדריים מיום חתימת ההסכם (כאמור לעיל, "תקופת ההתחייבות") תסתיים כהונתה של התובעת כמנכ"לית משותפת עקב קיומם של חילוקי דעות מהותיים, יחול המנגנון להלן:
• ככל שסיום הכהונה יעשה ביוזמת יתר היזמים (הנתבעים 3,2 ו-4), התובעת תעביר ליזמים כמות מניות המהווה 4.5% מהמניות המוקצות בגין כל חודש בו לא כיהנה ומילאה בפועל את תפקידה.
• ככל שסיום הכהונה יעשה ביוזמת התובעת, תעביר התובעת ליזמים את כמות המניות לעיל בתוספת של 10% מיתרת המניות שתיוותר בידיה.
• על אף האמור, ככל שתתרחש השקעה במניותיה של דפני על ידי צד שלישי לפי שווי חברה של לפחות 3 מיליון דולר עובר לסיום כהונתה של התובעת (או זמן סביר לאחריה במידה והמשא ומתן החל בתקופה של התובעת), התובעת לא תידרש להחזיר ליתר היזמים שיעור כלשהו מתוך המניות שהוקצו לה.
82. הצדדים חלוקים בנוגע לפרשנות המונח "עקב חילוקי דעות מהותיים" בהסכם. לפרשנות זו השלכות משמעותיות – שכן ככל שכהונת התובעת אכן הסתיימה עקב חילוקי דעות מהותיים, יש להפעיל את מנגנון השבת המניות בהתאם להסכם. בהתאם, הנתבעים טוענים כי התובעת סיימה את כהונתה עקב חילוקי דעות מהותיים, בעוד שהתובעת חולקת על כך.
טענות התובעת
83. התובעת טוענת כי חילוקי דעות מהותיים הם כאלה שאינם ניתנים לפתרון באופן סביר ובתום לב, כי מדובר בסעיף שהוכנס להסכם לבקשת התובעת ונוכח חששה כי לנתבעים "כדאי" להדיח אותה כדי לקבל חזרה מניות בעלות שווי רב, וכי על מנת להפעיל את מנגנון השבת המניות יש צורך בכך שהסיבה לסיום העסקת התובעת היא קיומם של חילוקי דעות מהותיים. התובעת מוסיפה וטוענת, כי האמור לא התקיים.
84. התובעת טוענת כי לא התקיימו כל חילוקי דעות מהותיים, ולבטח לא כאלה שלא אפשרו המשך עבודה משותפת. טענה זו נתמכת במספר נימוקים.
ראשית, התנהלות אורלי. בסוף שנת 2015 אורלי ניהלה עם התובעת משא ומתן להגדלת אחזקותיה של התובעת בחברה, והציעה לה לקבל מניות נוספות ואופציות, דבר המעיד על רצון בהמשך פעילות משותפת, לא כל שכן כאשר עצם מימושן של האופציות מותנה בהמשך פעילות התובעת בחברה. על כן, לא היה מדובר במצב של חוסר יכולת לעבוד במשותף או חילוקי דעות מהותיים. בנוסף, התובעת ואורלי ניהלו את המשא ומתן עםPNY, וקובי העיד כי בנושא זה שהיה חשוב מאוד לחברה הוא סמך על אורלי והתובעת (פ/16.11.2017, עמ' 211, ש' 2-4). כלומר, התובעת עמדה עד סוף שנת 2015 בחזית פעילות החברה.
שנית, תדפיס קבוצת הוואטסאפ דפני, שכלל את התובעת והנתבעים, אינו כולל אמירה או אזהרה כי בין הצדדים ניצבו מחלוקות כאלה שאינן מאפשרות המשך שיתוף פעולה, ומעיד על עבודה משותפת ונמשכת כאשר המרבית המוחלטת של ההתכתבות היא עניינית, מעשית, משקפת יחסים טובים ואווירה טובה.
שלישית, בכתבי הטענות מטעם הנתבעים אין כל פירוט של חילוקי הדעות המהותיים, אלא שורה של אנקדוטות שהוצאו מההקשר, רובן ללא קשר למועד ההדחה. בנוסף, מעדות שרון עולה כי סיבה מרכזית להדחת התובעת היא חוסר כישורים ויכולת של התובעת, ולא קיומם של חילוקי דעות מהותיים. גם קובי, מי ששימש מנכ"ל משותף עם התובעת, לא התייחס בתצהירו לחילוקי דעות מהותיים עם התובעת. חזקה כי אילו סבר שהיו חילוקי דעות מהותיים – היה מפרטם.
רביעית, הנתבעים לא הפנו לנקודה אחת שבה פסקה העבודה המשותפת לאחר חתימת ההסכם בחודש מרץ 2015. התובעת טוענת כי נוכח הנסיבות (חברה חדשה הצומחת מהר), ייתכנו חיכוכים וויכוחים נקודתיים. ואולם, לא מדובר בחילוקי דעות מהותיים שההסכם כיוון אליהם (חילוקי דעות מהותיים יכולים להיות מקום שעל הפרק עומדת השקעה או הסכם מהותי שיש לגביה מחלוקת. בעניינו, כאשר עסקת PNY עמדה על הפרק, הייתה הסכמה בין הצדדים).
85. עוד טוענת התובעת, כי כוונת הצדדים ותכלית ההסכם לא הייתה שאם אחד הנתבעים יחליט שסגנון התבטאות מסוים אינו לרוחו יהיה בכך כדי להדיח את התובעת תוך לקיחת חלק ממניותיה, שכן התנהלות שכזו שוללת מתוקף את מנגנון ההגנה האובייקטיבי במהותו שכונן בהסכם, ולא מדובר במנגנון שבו למשל כל צד יכול לפעול לפי שיקול דעתו הבלעדי.
התובעת מפנה בהקשר זה לעדותו של קובי המאשר כי גם לו ולאורלי היו לאורך הדרך מריבות קשות, ולעדותה של שרון המאשרת כי היו ויכוחים בקבוצת הוואטסאפ המשפחתית, אך לכל אורך הדרך המשיכה העבודה הקשורה חברה ומהר מאוד הצדדים מצאו עצמם ממשיכים במשימות לעבר המטרה המשותפת.
86. התובעת גם טוענת כי הסיבה ההדחה כלל לא הייתה קיומם של חילוקי דעות מהותיים, ומציינת כי לוח הזמנים והעובדות אינם מאפשרים הסבר אחר. כאמור, בסוף דצמבר 2015 התנהל משא ומתן חיובי עם התובעת, וב-6.1.2016 הודחה. לשיטת התובעת, ב-4.1.2016 אורלי הבינה כי PNY לא ישקיעו בחברה. בהתאם, "צריך להיות תמים במיוחד כדי לסבור ולחשוב שמדובר במקריות" – באותו יום שבו מתברר לאורלי כי PNY אינה עומדת להשקיע, מתקבלת ההחלטה על הדחת התובעת. המסקנה היא שהסיבה להדחת התובעת הייתה תחושת הנתבעים כי PNY לא עומדת לבצע השקעה בחברה.
בנוסף, יומיים לפני ההדחה ביקשה שרון לאשר מול אורלי והתובעת מועדים לפגישה עתידית (שנקבעה ל-14.1.2016) וכן ביקשה מהתובעת לתאם עבורן שיחה עתידית משותפת – בהתאם, ברור כי שיתוף הפעולה באותה תקופה היה צופה פני עתיד, וכך הוא נראה בעיני כל הצדדים ולא הייתה האוויר אווירת חילוקי דעות ומשבר.
87. בנוסף, התובעת טוענת כי לא נעשה על ידי הנתבעים כל ניסיון ליישב באופן סביר ובתום לב כל חילוקי דעות טרם הדחתה.
בפתח שיחת ההיפרדות אורלי הודיעה לתובעת כי היא "רוצה שניפרד". השיחה, שהיא המקום הראשון והיחיד בו דובר על פרידה מהתובעת, החלה כהודעה על דבר מוגמר. אורלי אף הודיעה במהלך השיחה כי הוא מוכנה לדון בגישור אך ורק על תנאי פרידה, ולא על עצם הפרידה, וסירבה לגישור ביחס להמשך עבודה משותפת. גם טרם ההדחה אין כל תיעוד לפנייה כלשהי לתובעת ביחס ליישוב חילוקי דעות שעלולים להוביל להפסקת שיתוף הפעולה.
כמו כן, הדרישה לכך שחילוקי הדעות המהותיים המקנים אפשרות של השבה של מניות שכבר ניתנו לתובעת הם כאלה שאינם ניתנים לפתרון סביר בתום לב אינה נובעת רק מההסכם ומפרשנותו כפי שבאה לידי ביטוי בתצהירי הנתבעים ועדויותיהם, אלא גם מתוקף חובת תום הלב כאש מדובר במערכת יחסים ממושכת בין צדדים העובדים יחד.