י.11 טענות הנתבעים בעניין "סייג הסבירות" הינן אבסורד גמור
--- סוף עמוד 138 ---
698. לטענת התובע, הנתבעים העלו את טענתם בדבר "סייג הסבירות", באופן כללי וסתמי, ללא כל אסמכתא רלוונטית וללא כל הסבר, כאשר התובע חוזר על טענותיו בסיכומיהם, ולדבריו, עמן לא התמודדו הנתבעים (סעיף 70 לתשובת התובע).
699. הניסיון של הנתבעים להסתמך על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, מוגדר על ידי ב"כ התובע כ"מגוחך ומוכיח כאלף עדים כי לנתבעים אין כל אסמכתא לטענה המופרכת כאילו בנסיבות ההפרה החמורות שבפנינו עומד להם 'סייג הסבירות'" (סעיף 71 רישא). לטענת ב"כ התובע, אין להתייחס להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, שלא פורסמו ברשומות ולא גולו על ידי הנתבעים ולא הוגשו בהליך, וזאת בנוסף לטענתם כי מדובר בהנחיות שפורסמו לעובדי ממשלה, ביחס לשימוש שעשויים משרדי ממשלה לעשות בתכנים המצויים ברשת האינטרנט, ואין להם כל תחולה בענייננו. בכל מקרה, אין בהנחיות אלה תמיכה לטענת הנתבעים, כאילו מתקיים "סייג הסבירות" כי מובהר בהנחיות, במפורש ובהדגשה, כי גם כאשר השימוש מותר (ולדברי ב"כ התובע זה לא המצב בענייננו), "בכל מקרה יש להקפיד על כיבוד הזכות המוסרית של היוצר, וכי כאשר הזכות לקרדיט אינה מקוימת דוחים בתי המשפט טענת 'שימוש הוגן'" (סעיף 71 מציעתא). לשיטת ב"כ התובע, דברים אלה תואמים את מצב המשפטי ואת ההלכה המשפטית לפיה הוראות החוק בדבר שימושים מותרים אינם פותרים מהחובה לכבד את הזכות המוסרית של יוצר היצירה, וכי אי כיבוד הזכות תישקל לרעת המשתמש, בעת בחינת טענתו בדבר שימוש הוגן (סעיף 71 סיפא). יתרה מזו, לשיטת התובע אין קשר בין הנחיות היועץ המשפטי הנ"ל לבין מסקנת הנתבעים כאילו כאשר השימוש הוא הוגן (לצורכי מחקר והוראה), גם שימוש ביצירה לא נפגע. עמדתן של ב"כ התובע בעניין זה, היא: "לא רק שהנתבעים לא הוכיחו כי עשו שימוש ביצירה (דבר שברי שלא נעשה), אלא שבענייננו הוכח כי עניין שבעובדה – בתצהירי התובע, בחקירות הנתבעים ובמסמכים שהוגשו – כי שלמותה של יצירת התובע נפגעה!" (סעיף 72; ההדגשה במקור).
700. לטענת התובע, לא ניתן לקבל את השימוש שעושים הנתבעים בסייג הסבירות, שכן הוא מבוסס על ההנחה (שהיא נטולת יסוד בעיני התובע), כאילו בעניינם של הנתבעים חל הסייג של השימוש ההוגן. הנתבעים לא הוכיחו כאילו השימוש שעשו הינו הוגן. בעניין זה מדגישות באות כוח התובע וכותבות: "נדרשת עזות מצח בוטה לטעון כי הפרה כה קשה, גסה ואינטנסיבית של זכויות התובע הנה 'שימוש הוגן' וממילא גם ברור שהפרת זכויות שנעשתה במכוון ובחוסר תום לב כפי שהוכח בהליך זה – מעולם לא תוכל להיחשב כ'שימוש הוגן'" (סעיף 73 מציעתא; כאסמכתא לכך מובא פסק דין וספרו של גרינמן).