יד.3.10 חוק יסודות המשפט
898. בשנת תש"מ-1980 נחקק חוק יסודות המשפט, אשר בסעיף 2(א) שבו הורה על ביטולו של סימן 46 לדבר המלך במועצתו, דהיינו: המשפט הישראלי יפסיק להשתמש במשפט האנגלי (המשפט המקובל ועיקרי דיני היושר) כמקור מחייב להשלמת לאקונות במשפט, כאשר סעיף 1 לחוק קבע: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטענה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל".
899. בפרשנותו של סעיף זה, חלקו השופטים ברק ואלון, גם בפרשת הנדלס, שהובא בתת הפרק הקודם, כאשר בחרתי להציג את המחלוקת מנקודת מבטו של פרופ' מנחם מאוטנר, "הוויכוח בין מנחם אלון לבין אהרון ברק על הזהות התרבותית של המשפט הישראלי", בתוך ספר מנחם אלון, עמ' 109, בעמ' 112:
"חוק יסודות המשפט הוליד ויכוח נוקב בין השופט אהרן ברק לבין השופט מנחם אלון. הוויכוח נסב על שתי שאלות. ראשית, מה הן הדרכים שבהן ניתן להגיע ל'עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של ורשת ישראל', כמקור ליצירת משפט? שנית, מה תוכנו של המושג 'עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל'? ברק הציע פרשנות של החוק שתאפשר להגיע לרובד של עקרונות מורשת ישראל במקרים מצומצמים בלבד, והקנה לעקרונות אלה פירוש שהרחיק אותם מהמשפט העברי. ברק נתן אפוא מקום מצומצם למשפט העברי בהמשך התפתחותו של המשפט הישראלי, לאחר חקיקתו של חוק יסודות המשפט. במילים אחרות, ברק ביקש לשמר את המשך ההתפתחות של המשפט
--- סוף עמוד 182 ---
הישראלי בנתיבותיו המסורתיות, כמשפט ליברלי המחובר באופן הדוק למשפט האנגלו-אמריקאי. אלון הציע פרשנות הפוכה: להגיע לרובד של עקרונות מורשת ישראל במספר רב של מקרים, תוך מתן תוכן לעקרונות אלה החופף בעיקרו למשפט העברי. במילים אחרות, אלון תפס את החוק כמהלך בעל השלכות מהפכניות, שבעקבותיו צריך המשפט הישראלי לעבור שינוי רדיקלי בהמשך התפתחותו: להפעיל באופן נרחב תכנים השאובים מן המשפט העברי."
900. לאחר ניתוח עמדתו של ברק, מציין פרופ' מאוטנר כי פרופ' ברק מודע לכך כי גישתו בדבר יצירת מדרג של רבדים משפטיים ועיצוב פתרונות משפטיים, "תביא להפעלתם של עקרונות מורשת ישראל רק 'במקרים מועטים שאינם נפוצים' ", ומבחינתו, הדבר מתיישב עם שיטות משפט אחרות בהן קיימת תופעה דומה של מיעוט הזדקקות לעקרונות הכלליים לשם מילוי לאקונות בחוק (מאוטנר, שם, בעמ' 113).