--- סוף עמוד 184 ---
המשפט, אינם נזכרים על ידו עשור מאוחר יותר כאשר הוא ניגש לטעון בתוכן את המושג 'מדינה יהודית'. כל המאמץ העצום שהשקיע ברק בוויכוח שלו עם אלון לגבי חוק יסודות המשפט, כדי לצמצם את מקומה של ההלכה במסגרת תהליכי המשך הפיתוח של המשפט הישראלי, התפוגג. בטענו בתוכן את המושג 'מדינה יהודית', מכניס ברק את ההלכה למשפט הישראלי בדרך המלך, כאחד משני הרכיבים הצריכים למלא תפקיד מרכזי בהמשך פיתוחו של המשפט, לצד הציונות. כל זאת, תוך שהוא מתעלם הן מהיצירה הלא-הלכתית העשירה שיצרו היהודים לאורך הדורות, והן מהיצירה החילונית העשירה שיצרו היהודים במאות האחרונות, ובמיוחד הציונות. ההבדל בין ברק של שנות השמונים ובין ברק של שנות התשעים בולט לעין."
913. למותר לציין כי לפי גישתו של פרופ' מנחם אלון, המושג "מדינה יהודית" צריך להיקבע על פי "הערכים של מורשת ישראל ומורשת היהדות", שהם "בראש ובראשונה – עקרונות יסוד, דברי הגות, דינים ודיונים שבמורשת המשפטית העצומה בעולמה של היהדות." (הציטוטים הם ממאמרים ופסקי דין של השופט אלון, כמובא בהערות 40 ו-41, בעמ' 121 של המאמר). פרופ' מאוטנר מסביר כי "בעוד ברק מדבר על ההחלה של ההלכה ברמה של הערכים, תפישות העולם ועקרונות היסוד, אלון מדבר על החלה ישירה של ההלכה במסגרת המושג 'מדינה יהודית' " (מאוטנר, שם, בראש עמוד 121).
914. מכאן שהן לשיטת מנחם אלון, והן לשיטת אהרון ברק, ככל שמדובר בערכים היהודיים של זכויות היוצרים, יש מקום להחלת המשפט העברי, כפי שתואר לעיל.
יד.5.10 עקרונות היסוד של השיטה המשפטית
915. מעבר לדרכים שפורטו לעיל, מצויות בפסיקת בית המשפט העליון, מאז שנות ה-60 של המאה ה-20 אמרות של מספר שופטים, שבהם הוסבר כי יש מקום לפנות למשפט העברי כחלק מהשקפות המוסר והתרבות של מדינת ישראל, גם כאשר מדובר בפרשנות חוק עות'מאני, חוק ישראלי או סוגיה משפטית כללית.
916. הראשון שהלך בדרך זו הוא השופט משה זילברג – לימים ממלא מקום הנשיא, אשר התייחס לדרך המשפטית לקביעת השיקולים לבחינת פסלותו של חוזה הנוגדת את תקנת הציבור (ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' שושנה (רוזה) מזיאר, פ"ד יז 1319, בעמ' 1332, בין האותיות ה-ז (1963); ההדגשה במקור):
"סקרנו את הפסיקה האנגלית והפסיקה האמריקאית בסוגיה המשפטית שלפנינו. ראינו את הבדלי היסוד-שלהם בגישה המוסרית אל הבעיה הנדונה, והשאלה היא איזו היא הדרך שנבור לנו אנחנו, שוטי ישראל, על פרשת דרכים זו...