103. מיבחן המידתיות הראשון - מיבחן הקשר הרציונלי - מתקיים אפוא במלואו: האמצעי שנבחר לביצוע תכלית החוק מתאים באורח רציונלי לתכלית החוק.
מיבחן מישנה שני - האמצעי שפגיעתו בזכות פחותה
104. על פי מיבחן זה, האמצעי שקבע החוק והפוגע בזכות אדם חוקתית, אמצעי ראוי הוא אם לא ניתן להשיג את מטרת החקיקה תוך שימוש באמצעי אחר אשר פגיעתו בזכות האדם תהא פחותה. במקום זה נדרשים אנו להערת הבהרה: בהחלת מיבחן
--- סוף עמוד 165 ---
המישנה השני של המידתיות, אין החוק חייב לבור לו בהכרח את האמצעי הפחוּת ביותר בפוֹגענוּתוֹ. לו אחרת אמרנו, כי-אז כמו היתרנו לבית-המשפט להכתיב למחוקק באיזה אמצעי יבחר, ובדרך זו היינו חותרים תחת שיקול דעתו של המחוקק ופוגמים קשות בעקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות. יתר-על-כן: במקרה מעין-זה, עלול היה בית-המשפט לפגוע בביצוע יעיל וראוי של תכלית החוק. מושג המידתיות לענייננו עתה פירושו הוא, שהחוק בחר באמצעי המצוי במיתחם אמצעים שפגיעתם מתאימה עצמה כראוי לתכלית החוק. יפים לענייננו דבריה של השופטת ביניש בבג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, ובלשונה (שם, 280):
הדרישה כי על המחוקק לבחור באמצעי הפוגע בזכות החוקתית במידה שאינה עולה על הנדרש לשם השגת תכלית החוק אין כוונתה כי על המחוקק להיצמד תמיד לדרגה הנמוכה ביותר שבתחתית הסולם. קביעה כזו תקשה מדי על המחוקק, אשר לא יוכל לחדור מבעד למחסום הביקורת השיפוטית. ... ייתכנו מצבים שבהם בחירה באמצעי חלופי הפוגע בזכות החוקתית מעט פחות, עלולה להביא להפחתה ניכרת במידת ההגשמה של התכלית או במידת התועלת שתצמח ממנה, ועל-כן לא יהיה זה מן הראוי לחייב את המחוקק לאמץ את האמצעי האמור. עקב כך הכיר בית-משפט זה ב"מרחב תימרון חוקתי" המכונה גם "מיתחם המידתיות". גבולותיו של מרחב התמרון החוקתי נקבעים על-ידי בית-המשפט בכל מקרה לגופו על-פי נסיבותיו, בהתחשב במהותן של הזכות הנפגעת ועוצמת הפגיעה בה אל מול טיבם ומהותם של הזכויות או האינטרסים המתחרים.
ראו עוד: בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 389-387.
105. השאלה בענייננו היא, אם ניתן היה - או לא ניתן היה - להשיג את המטרה של מניעת פיגועים בסיועם של בני-משפחה תושבי האזור, תוך פגיעה פחותה בזכות לחיי משפחה. כוונתנו היא, בעיקר, ליצירת מנגנון בדיקה פרטנית לכל תושב האזור, בן זוג או הורה של אזרח ישראל, תחת הטלתו של איסור גורף על כלל תושבי האזור שהם בני גילאים מסוימים. חברי הנשיא מגיע לכלל מסקנה כי הוראת החוק מקיימת את מיבחן המידתיות השני, שלדבריו "בנסיבות המקרה שלפנינו, הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את התכלית החקיקתית באותה מידה כמו האיסור הגורף. אין חובה, על כן,