--- סוף עמוד 166 ---
במסגרת האמצעי שפגיעתו פחותה, להיעצר בדרגה זו, והמחוקק רשאי היה לבחור באיסור הגורף בו בחר" (פסקה 89 לחוות דעתו). נוסיף ונעיר כבר עתה, בהקדימנו מעט את המאוחר, כי בעומדו על מיבחן המידתיות השלישי - מיבחן התועלת-נזק - מגיע חברי למסקנה כי פגיעתו של האיסור הגורף רבה היא על הפרי שהוא מעלה; כי הטוב שהחוק מפיק מתוכו פָּחוּת הוא במידה ניכרת מן הנזק שהוא גורם לזכות האזרח; וכנדרש מכך, שומה היה עליה על המדינה לאמץ הסדר של בחינה אינדיווידואלית תוך הגדלת יעילותה במידת האפשר (פיסקאות 94-91 לחוות דעתו).
106. אף אני סבור כי חוק האזרחות והכניסה לישראל עובר את מיבחן המידתיות השני, ולא אוסיף על דברי חברי הנשיא. חילוקי הדעות העיקריים בין חברי לביני כונסים עצמם אל ביקעת מיבחן המישנה השלישי שבמיבחן המידתיות - המיבחן של תועלת כנגד נזק - ולמיבחן-מישנה זה נידרש עתה.
מיבחן מישנה שלישי - המיבחן הערכי - תועלת מול נזק
107. עד שניכנס אל הטרקלין לדיון ולשקלא-וטריא על זכויות וחובות, ביקשנו להעיר הערת מבוא שעניינה נומנקלטורה: שלושה מיבחני-מישנה הם במיבחן המידתיות, ומטעמים שלא נתבררו לי מכנים את מיבחן-המישנה השלישי בכינוי מיבחן המידתיות "במובנו-הצר". כינוי זה נפלא ממני. מיבחן המידתיות "במובנו הצר" הוא, לדעתי דווקא מיבחן המישנה השני, שכן מיבחן הוא שתחילתו במידתיות, המשכו במידתיות וסופו במידתיות (פרשת בנק המזרחי, 437). ואילו מיבחן המישנה השלישי שלפנינו, המיבחן שבו מניחים אנו על כפות המאזניים, מזה ומזה, ערכים הנוגדים זה את זה, ערכי תועלת כנגד ערכי נזק, ראוי הוא כי יכונה מיבחן המידתיות "במובנו הערכי". עניינו של מבחן זה הוא בערכים, וכך ראוי הוא כי נכנהו. ראו והשוו: פרשת בנק המזרחי, 347-345; י' זמיר, "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה", משפט וממשל ב' (תשנ"ד-1994), 109, 132-131.
108. בשני מבחני המישנה הראשונים הלכנו חברי הנשיא ואנוכי יד-ביד, ומסקנותינו היו מסקנות דומות. שונה עניינו של מיבחן המישנה השלישי, מיבחן שעניינו ביחס הראוי - במיתאם - שבין התועלת שהחוק מביא עימו לבין היקף הפגיעה בזכותו של
--- סוף עמוד 167 ---
היחיד. חברי מסכים אמנם כי הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל תורמות לביטחון הציבור, אך דעתו כי הפגיעה בזכותם של אזרחי ישראל המבקשים להינשא לתושבי האזור ולהתגורר עימהם בישראל גדולה יותר ומכריעה את הכף. ובלשונו (בפסקה 92 לחוות דעתו): "האיסור הגורף נותן עימו יותר ביטחון: אך הוא מושג במחיר כבד מדי. אמת, הסיכוי להגברת הביטחון על ידי איסור גורף, אינו 'קלוש ותיאורתי'. יחד עם זאת בהשוואה לפגיעה הקשה בכבוד האדם, היחס אינו מידתי". כנדרש מכך, מבקש חברי לחייב את המדינה בקיומה של בדיקה פרטנית של בני-הזוג מן האזור, בדיקה אשר יהיה בה כדי למעט מן הפגיעה בזכויות האזרח ולאזן באורח מידתי בין ביטחון הציבור לבין הפגיעה בזכויות. השוו: פרשת מועצת הכפר בית סוריק, 840, 852-850.