המישנה לנשיא (בדימ')
השופטת ד' ביניש:
1. ההכרעה בעתירות שלפנינו היא מן הקשות שבהכרעות שהונחו לפתחנו בשנים האחרונות. בכתיבתם המקיפה צועדים חברינו, הנשיא א' ברק והמישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין, בנתיבים שונים בהליך בדיקת חוקתיותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: החוק או חוק האזרחות והכניסה לישראל) וכל אחד מהם מגיע, בהתאם למסלולו, לתחנה שונה בסופה של הדרך.
2. אציין כבר בראשית הדברים, כי באשר לאופן בחינת חוקתיותו של החוק, איני רואה מסלול אחר מזה שהתווה ופרט הנשיא ברק בפסק דינו, על שלביו השונים של מסלול זה. למען הבהרת עמדתי אחזור על דרך ההילוך המשפטי בתכלית הקיצור. בשלב הראשון של הבחינה החוקתית נבחנת קיומה של הזכות לחיי משפחה באספקלריה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. השאלה הנשאלת בשלב זה היא האם אכן קיימת בשיטתנו זכות יסוד לחיי משפחה כחלק מהזכות לכבוד האדם. משהכרנו בקיומה של הזכות, אשר כבר הוכרה בפסיקתנו בשורה של פסקי דין, צועדים אנו לעבר
--- סוף עמוד 185 ---
השלב הבא של הבחינה החוקתית ובו נבחנת פגיעתו של החוק נשוא העתירה בזכות המוגנת של האזרח הישראלי, על פי אמות המידה של פסקת ההגבלה.
מסקנתי באשר לתוצאה המתחייבת מהצעידה במסלול זה היא כי החוק במתכונתו הנוכחית, בהיקפו הגורף והכוללני, אינו יכול לעמוד בשל הפגיעה הבלתי מידתית שבו בזכות לחיי משפחה ובשל הפגיעה בזכות לשיוויון.
בהגיענו למסקנה המשפטית האמורה לא נעלם מאיתנו מאבקה הקשה של מדינת ישראל נגד הטרור שאינו יודע גבולות. כשופטים וכאזרחי המדינה חיים אנו בלב-ליבה של המציאות וההוויה הקשה של הטרור ואיננו עוצמים עינינו ולו לרגע אל מול מציאות זו. על ערכיה הדמוקרטיים של מדינת ישראל מבקשים אנו להגן מתוך המציאות איתה מתמודדת המדינה ולא מתוך התעלמות ממנה.
3. בעתירות שלפנינו נדרשנו לבחון אם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע שלא כדין בזכותם של אזרחים ישראלים המבקשים לקיים חיי משפחה עם בן-זוג זר שהוא תושב האזור. יאמר תחילה, כי שותפה אני לנקודת המוצא של השופט חשין בפסק דינו לפיה כל מדינה רשאית להגביל ולהסדיר את דיני ההגירה אליה ואף בני-זוג של אזרחי מדינת ישראל לא קנו להם זכות אוטומטית להגר למדינת ישראל ולרכוש בה מעמד עקב נישואין. נראה, כי אין בינינו מי שחולק על כך שהמפתח למתן מעמד לזרים בישראל הוא בידי המדינה ולא בידי כל אחד מאזרחיה. יחד עם זאת, פסיקתנו כבר הכירה בעבר בזכותו של האזרח לכך שבקשתו להתאחד בישראל עם בן-זוגו הזר ולקיים עמו תא משפחתי תיבחן ותישקל באהדה בהעדר מניעה ביטחונית, פלילית או מניעה אחרת. איני רואה סתירה בין נקודת המוצא האמורה לבין המסקנה אליה הגענו לעניין חוקתיותו של החוק שהובא לביקורתנו השיפוטית. החוק אינו מבסס עצמו על מדיניות ההגירה של מדינת ישראל ולא על האינטרס והיכולת שלה לקלוט זרים אלא על צרכיה הביטחוניים בלבד. תכליתו של החוק, כפי שהובררה לנו גם בטיעונה המקיף של באת-כוח המדינה, מעוגנת בצורך הביטחוני, לעת הזאת, למנוע סיכון שמקורו, לשיטת המדינה, בכניסתם לישראל של תושבי האזור ובהם אלה אשר בני-זוגם הישראלים מבקשים לקיים עמם חיי משפחה. החוק מושתת על הנחה כוללת וגורפת לפיה סכנה ביטחונית נשקפת למדינת ישראל מכניסתם של בני-הזוג הפלסטינים אליה ומהאפשרות שיינתן להם מעמד בישראל. לפיכך נקבע בו כי יש לאסור את הכניסה של בני-הזוג מהאזור אף ללא בחינה פרטנית של עצם קיומו של סיכון כזה ואף ללא בחינת פוטנציאל