6. המחלוקת בין חבריי נעוצה בראש ובראשונה בשאלה העקרונית והיא, האם הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגעות בזכות יסוד מוגנת. כאמור, רק קביעה כי כך הדבר תוביל אותנו לצעידה במסלול בחינת חוקתיותו של החוק, על פי פיסקת ההגבלה.
נראה בעיניי כי אין מחלוקת של ממש בשאלת עצם קיומה של הזכות לקיום חיי משפחה במובנה הגרעיני והמצומצם של הזכות הבסיסית של האדם לבחור בבן-זוגו או בבת-זוגו לחיים ולממש את קיום התא המשפחתי. השאלה היא, כמובן, האם זכות זו נגזרת מהזכות לכבוד האדם. בענין זה כבר נקטנו בעבר עמדה כי הזכות לנישואין ולחיי משפחה זכות יסוד היא לאזרח הישראלי הנגזרת מהזכות לכבוד. מכיוון שהנשיא ברק הביא את סיכומה של עמדה זו בפסק דינו אבקש להפנות כתזכורת בלבד לפסק הדין בענין סטמקה (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728) ולדברים שאמר שם השופט חשין בעמוד 787 לפסק הדין וכן לדברים שאמרתי בענין אורן (עע"ם 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן [פורסם בנבו]) בפיסקה 11 לפסק הדין כמו גם לדברים שנאמרו בע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175. ניתוחו המשפטי המקיף של הנשיא בעניין זה כאמור מקובל עלי.
--- סוף עמוד 188 ---
כעולה מפסק דינו של הנשיא, ומעמדת פסיקתנו עד היום, גם אם לא כל היבטיה של הזכות למשפחה נכללים בגדר כבוד האדם, הרי שהזכות לממש את האוטונומיה של הרצון החופשי על דרך של הקמת תא משפחתי על פי בחירתו של האדם ומימושו במסגרת של חיים משותפים היא עצמה נגזרת מכבוד האדם ונתונה לכל אזרח ישראלי. כן מקובל עלי כי זכותו של בן-זוג ישראלי לקיים תא משפחתי, מתחייבת גם מיישום עקרון השוויון בינו לבין בני-זוג ישראלים אחרים אשר ביחס אליהם קבענו בעבר כי ההגנה על זכותם לתא משפחתי היא נגזרת מזכותם לכבוד האדם.
7. זכות היסוד של האדם לבחור בבן-זוגו ולהקים עימו תא משפחתי במדינתו, היא חלק מכבודו ומתמצית אישיותו של האדם, וזכות זו נפגעת בהוראת חוק האזרחות והכניסה לישראל פגיעה קשה. האיסור הגורף שולל מאזרחי ישראל הערבים את זכותם לקיום חיי משפחה בישראל עם תושב האזור, בין אם נשקף סיכון ביטחוני מבן-הזוג ובין אם לאו. זוהי הפגיעה הבלתי מידתית בזכויות האדם. זאת ועוד: הפגיעה היא פגיעה בזכותה של אוכלוסיה שלמה באופן כוללני, וללא אבחנה בין יחידיה. המבקשים להינשא לפלסטינים באים ככלל מתוך הציבור הערבי במדינת ישראל. החוק יוצר, אפוא, הפליה בין זכויותיהם של אזרחיה הערביים של המדינה להקים תא משפחתי בישראל עם בן-זוג זר לבין זכותם של ישראלים אחרים להקים תא משפחתי עם תושב זר. גם על פי ההשקפה הגורסת כי ערך השוויון על כל היבטיו אינו חלק מכבוד האדם הרי שהפליה החלה על האוכלוסייה הערבית בשלמותה, אך בשל השתייכותה לאותה קבוצה מתוך האוכלוסייה הישראלית, הינה בוודאי הפליה הנכללת בגרעין המובהק של כבוד האדם. ודוק: קיומה של הזכות הנתונה לאזרח הישראלי לקיים חיי משפחה בישראל אינה מקימה בהכרח זכות לאזרח הזר לרכוש מעמד בישראל. הזכות היא זכותו של בן-הזוג הישראלי ומדינת ישראל רשאית לקבוע בחוקיה אמות מידה קפדניות לבחינת בן-הזוג הזר בטרם תיעתר לבקשתו למעמד בישראל. יודגש, כי בחינתו של בן-הזוג הזר צריכה להיעשות תוך שקילת זכויותיו של בן-הזוג הישראלי מצד אחד אל מול האינטרס הציבורי המותאם לנסיבות הקונקרטיות העומדות להכרעת הרשות מן הצד האחר.