מהי הסתברות הסכנה לבטחון החיים בנסיבות של התרת כניסתם לישראל של בני זוג פלסטינים להתאחד עם בני זוגם הישראליים? האם הסתברות הסכנה גבוהה במידה כזו המצדיקה פגיעה גורפת בזכות למשפחה של בן הזוג הישראלי? או שמא, הסתברות הסכנה אינה ברמה המצדיקה איסור גורף, ויתכן מענה מידתי שיתבטא בנקיטת אמצעי הגנה פחותים, אשר יספקו את רמת ההסתברות הקיימת תוך גריעה קטנה יותר מזכות האדם?
נטל השכנוע
9. נטל השכנוע בדבר קיום הסתברות לסיכון בטחוני במידה המצדיקה גריעה מזכות אדם מוטל על שכם המדינה (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת [פורסם בנבו], בפסקאות 21-22 ו-49 לפסק דינו של הנשיא ברק; ברק, פרשנות חוקתית, בעמ' 477; פרשת בנק המזרחי המאוחד, בעמ' 428-429; וכן דעתו
--- סוף עמוד 217 ---
של השופט זמיר בפרשת צמח, בעמ' 268-269). הנטל על המדינה לשכנע כי צורכי ההגנה על הציבור מפני סיכון בטחוני ממשי מחייבים פגיעה ממשית בזכות אדם, וכי לא ניתן לענות לצורך הציבורי בלא פגיעה כזו. עליה לשכנע כי ההסתברות להתממשות הסכנה הבטחונית הינה כה גבוהה עד כי היא מחייבת נקיטת צעדים מפירי זכויות כפי שעוגנו בחקיקה הפוגעת. מקום שההסתברות לסכנה היא כה גבוהה, עד כי היא נושקת לסכנה וודאית, תיסוגנה מפניה אף הנעלות שבזכויות האדם החוקתיות. מקום שמערך ההסתברויות להתממשות הסיכון הינו נמוך, יתכן כי ערך הבטחון לא יצדיק פגיעה כלשהי בזכות האדם, או אפשר שיצדיק פגיעה פחותה בלבד.
10. טענת "צורך בטחוני" הנשמעת מפי המדינה אינה בבחינת נוסחת קסם, אשר העלאתה מצדיקה את קבלתה ללא חקירה ודרישה. היו ימים בעבר, שבהם טענת המדינה בדבר צורך בטחוני התקבלה על פניה, בלא בחינת משמעותה ומשקלה. ימים אלה חלפו, ומזה שנים רבות, טענות הרשות בדבר צורך בטחוני נבחנות לגופן בערכאות השיפוט בהקשרים שונים. אמנם, ככלל, בית המשפט נוקט ריסון בבחינת שיקולי הבטחון של הרשות, ולא בנקל יתערב בהם. עם זאת, מקום שהפעלת מדיניות בטחון כרוכה בפגיעה בזכויות אדם, על בית המשפט לבחון את סבירות שיקוליה של הרשות ואת מידתיות האמצעים שהיא מבקשת להפעיל (בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פד"י נו(6), 352, עמ' 375-6; בג"צ 9070/00 ח"כ לימור ליבנת נ' ח"כ אמנון רובינשטיין, פד"י נה(4) 800, 810). לצורך בחינה זו, נדרש בית המשפט, לא אחת, לעיין בחומר חסוי במעמד צד אחד, ולהעריך את עוצמתו של הסיכון הבטחוני על פי אמות מידה הסתברותיות ביחס לעוצמת הפגיעה בזכויות הפרט הניצבת כנגד הסתברות זו (ראו למשל, לעניין צווי מעצר מנהליים: עמ"מ 8607/04 פחימה נ' מדינת ישראל, פד"י נט(3) 258, 263-264; בג"ץ 2320/98 אל-עמלה ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פד"י נב(3), 346, 350, 360-361; לעניין מניעת מפגש עצור עם עורך דינו: בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פד"י נז(2) 349, 381-382; לעניין אבטחת ביתו של שר הביטחון: בג"ץ 7862/04 אבו דאהר נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, [פורסם בנבו], בפסקאות 13-14; לעניין תיחום מגוריהם של תושבי האזור: פרשת עג'ורי, שם, בעמ' 370, 372, 376; לעניין צווי צמצום והשגחה: בג"ץ 6358/05 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף יאיר נווה [פורסם בנבו]). לעיתים, בחינת עוצמתו של השיקול הבטחוני מחייבת בדיקת חומר פרטני הקשור לאדם הנוגע בדבר; לעיתים, כאשר מדיניות הבטחון של הרשות נוגעת