--- סוף עמוד 232 ---
נעבור לאיסור גורף, והאם תוספת הסתברותית זו שקולה כנגד הוודאות שבהגדלה הנגרמת על ידי כך לפגיעה בזכויותיהם של בני זוג אזרחי המדינה" (שם). תשובתו של חברי הנשיא היא, שתוספת הביטחון אינה שקולה כנגד הפגיעה הנוספת בזכותם של אזרחי המדינה לחיי משפחה. לעומתו, דעתו של חברי המשנה לנשיא (בדימוס) היא כי מאחר שעסקינן בזכות לחיים, הרי יש ליתן לה משקל עודף ביחס לפגיעה החוקתית. חולק אני על חברי הנשיא בשניים, הן באשר להצגת השאלה כשאלה של הסתברות, והן ביישומו של המבחן.
5. אין ספק, שהצגת מבחן המידתיות במובן הצר כמבחן של הסתברות תורמת לפיתוחו של המשפט ולתפישתנו את המאבק הערכי העומד בבסיס המבחן. המבחן שמציג הנשיא מזכיר את המבחן הידוע שטבע השופט לרנד הנד (Learned Hand) בכל הנוגע לעוולת הרשלנות (United States v. Carroll Towing Co. 159 F. 2d 169 (1947)). לפי המשוואה שפיתח השופט הנד, קיימת התרשלות אם תוחלת הנזק (מכפלת שיעור הנזק בהסתברות להתרחשותו) עולה על ההוצאות הנדרשות למניעת הנזק (המבחן האמור נזכר בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, על ידי הנשיא א' ברק (עמ' 511-510) וגם על ידי השופט א' ריבלין, אשר הצביע על יישומו אף בהקשר החוקתי (עמ' 521-517); עוד ראו, א' פורת, רשלנות ואינטרסים, עיוני משפט כד (תשס"א) 275). הצגת השאלה הטעונה הכרעה במעין משוואה מתימטית יש בה מידה רבה של תיחכום והיא מקדמת את הניתוח המשפטי. השימוש בדימויים, כמו "משוואה", "איזון", "משקל" וכיו"ב, נפוץ הוא בכתיבה המשפטית. המטאפורות מסייעות להבנתנו כאשר עוסקים אנו במושגים מופשטים. אך בל נשכח, עסקינן במשפטים ולא במתימטיקה. מכל מקום, בעניין שעל הפרק לא מתעוררת, לטעמי, שאלה של הסתברות בכל הנוגע לפגיעה בחיי אדם. הנתונים שהובאו בפנינו מלמדים כי עשרים ושישה בני זוג פלשתינאים שנכנסו ארצה כדין בהליך של איחוד משפחות היו מעורבים בפיגועי טרור. באותם פיגועים נהרגו עשרות בני אדם ורבים אחרים נפצעו. יוער, כי אותם עשרים ושישה קיבלו היתר להיכנס לישראל חרף הבדיקה הביטחונית שעברו. משמע, יש בפנינו הוכחה, כי הבדיקה הביטחונית האינדיווידואלית אינה מבטיחה שניתן יהיה להפריד באופן מלא בין אלה המהווים סיכון ביטחוני לאחרים שכניסתם ארצה לא תהווה סיכון. על יסוד נתונים אלה יש לדעתי לומר, כי קיימת וודאות שכניסה של אלפי בני זוג נוספים תביא בעקבותיה פגיעות בחיי אדם, וזאת אף אם תיערך בדיקה ביטחונית ביחס לכל אחד ואחד. כמובן, שאין שום דרך לומר מה יהא היקף הפגיעות ולעניין זה של היקף אין עסקינן בהסתברות אלא בניחוש גרידא.