--- סוף עמוד 233 ---
המשוואה אינה מורכבת, איפוא, מיסוד הסתברותי בצידה האחד ומיסוד של וודאות בצידה האחר, אלא משני מרכיבים וודאיים: פגיעה בחיי אדם לעומת פגיעה בחיי משפחה. ניתן לתמצת את גישתו של חברי הנשיא א' ברק בביטוי "ברי ושמא - ברי עדיף". לעומת זאת, על פי גישתי שלי המצב הוא של "ברי וברי", ולכן מתחייבת תשובה שונה. נודה על האמת, הצגת הדילמה בצורה כה חדה מטעה משהו. קיימים מצבים שונים בהם הערך של חיי אדם עומד כנגד ערכים ואינטרסים אחרים ולמרות זאת מתקבלת החלטה, לעיתים מושכלת ולעיתים אינטואיטיבית, להעדיף את הערך או האינטרס האחר. כך, למשל, לא יהא ויכוח כי איסור מוחלט על תנועת כלי רכב מנועיים בכבישים וחזרה לימי הכרכרות יקטינו באופן משמעותי את מספר ההרוגים והפצועים בתאונות דרכים. אף על פי כן, אין להניח שהצעה בכיוון האמור תתקבל בחברה מודרנית.
6. אפילו אקבל את גישתו של חברי הנשיא בהצגת המשוואה שבצידה האחד אלמנט הסתברותי, אין בידי להסכים לתוצאה אליה הוא מגיע. לדברי הנשיא, תוספת הביטחון המתקבלת מאיסור גורף על כניסה של בני זוג ביחס למידת הביטחון הכרוכה בבדיקה אינדיווידואלית, אינה שקולה כנגד תוספת הנזק לבני הזוג הישראלים עקב הפגיעה בזכותם לחיי משפחה (פיסקה 112 לחוות דעתו). אף אם אשתמש בדיוק באותו מבחן בו עושה הנשיא שימוש, הרי מסקנתי היא שתוספת הביטחון הכרוכה באיסור גורף מצדיקה את הפגיעה הנוספת בחיי המשפחה. בהקשר זה יוער, כי חילוקי הדעות בנקודה זו מהווים דוגמה למצב בו שופטים שונים עושים שימוש בנוסחה מילולית אחת כמבחן משפטי אך מגיעים לתוצאות שונות. השוני בתוצאה נובע, בין היתר, מן המשקל היחסי השונה הניתן לערכים המתנגשים ומן הכימות השונה של הנתונים. בלשון מתימטית, גם אם מסכימים לכל משתני המשוואה, ברור כי אין הסכמה לגבי ה"ערכים המספריים" שיש ליתן לאותם משתנים. ואחר כל אלה נזכיר את עצם הבעייתיות של הסתמכות על הסתברות, קרי, אומדן סיכויים להתרחשות אירועים לא וודאיים (בהקשר זה ראו, בין היתר, ד' כהנמן ועמיתים, רציונליות, הוגנות, אושר - מבחר מאמרים (בעריכת מיה בר-הלל, 2005), במיוחד פרק שני).
7. העיסוק במושגים כמו הסתברות, סיכויים והערכות מעורר בהכרח את השאלה מהו מרחב התימרון החקיקתי בעת בחינתו של החוק. נראה, שכל המכיר במרחב זה יודה שאין מדובר במרחב סטטי שגבולותיו קבועים. גבולות אלה מושפעים מגורמים שונים, וביניהם הנושא בו עוסק החוק ומידת המומחיות של בית המשפט בתחום