ובהמשך הדברים:
--- סוף עמוד 246 ---
“In light of the danger of emigration for terrorist purposes, we would allow consideration of the original nationality where the newly adopted nation is less than vigorous in opposing terrorism” (שם, בעמ' 103).
13. בבחינת למעלה מן הצורך לעניין זה: לא הרי פגיעה בזכות חוקתית לחיי משפחה בישראל (בהנחה שזו קיימת) כהרי פגיעה בזכות חוקתית לשוויון. אם קיימת זכות חוקתית לחיי משפחה בישראל, לא ניתן לפגוע בה אלא כאמור בפסקת ההגבלה. אם לעומת זאת נפגעה הזכות החוקתית לשוויון, ניתן לסלק את הפגיעה על ידי השוואת מעמדן של שתי הקבוצות: הקבוצה המופלית לרעה מול קבוצת ההשוואה (בג"ץ 4906/98 עמותת "עם חופשי" לחופש דת, מצפון, חינוך ותרבות נ' משרד השיכון, פ"ד נד(2) 503, 522-520 (2000)). ולענייננו: אם תבוטל האפשרות לאיחוד משפחות לגבי כל אזרחי ישראל ותושביה, לא יהא עוד בסיס לטענת הפגיעה בשוויון. על כן, גם אם נניח שקיימת בחוק פגיעה בזכות לשוויון, יוכל המחוקק ליצור מחדש שוויון בין הקבוצות בדרך זו.
סיכום ביניים
14. המסקנה העולה מכל האמור היא כי לדעתי החוק אינו פוגע בזכויות אדם חוקתיות המעוגנות בהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
המשך הבדיקה יתבסס על ההנחה לפיה נפגעה זכות אדם חוקתית. גם בהנחה זו סבורה אני כי נתקיימו בענייננו תנאיה של פסקת ההגבלה. אעבור אפוא לבחינת השלב השני של הבחינה החוקתית.
2. הבחינה החוקתית – שלב שני: האם הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין (פסקת ההגבלה)?
15. בשלב השני של הבחינה החוקתית נטושה עיקר המחלוקת בין הנשיא לבין המישנה לנשיא בשאלה, האם הפגיעה בזכות החוקתית מקיימת את התנאי הרביעי של פסקת ההגבלה – "במידה שאינה עולה על הנדרש" (תנאי המידתיות), וגדר המחלוקת הוא לעניין תנאי-המשנה השלישי של המידתיות (מבחן המידתיות במובן הצר). הנשיא הציב (בפיסקה 109) את השאלה שבמחלוקת כך: האם תוספת הביטחון
--- סוף עמוד 247 ---
(המתקבלת במעבר מהבדיקה האינדיבידואלית לאיסור הגורף) עומדת ביחס ראוי לתוספת הפגיעה בכבוד האדם (הנגרמת בשל מעבר זה)? לשיטתו של הנשיא מדובר בשאלה של הסתברות. לגישתו, יש להשוות בין ההסתברות לפגיעה בחיים לבין הוודאות שבפגיעה בחיי המשפחה. הוא קובע כי הסיכון הנובע מהסתפקות בבדיקה האינדיבידואלית "אינו כה גדול" עד שיש בו כדי להצדיק את הפגיעה הקשה והוודאית בזכות למימוש חיי המשפחה בישראל. על כן, החוק נכשל במבחן זה, ואיננו מידתי. קביעה זו שובה אף היא את הלב. ואולם לדעתי, נוכח הנתונים שלפנינו לא קיימת אפשרות ריאלית, להבדיל מאשר תיאורטית גרידא, לקיים בדיקה אינדיבידואלית יעילה. לענין זה חולקת אני על כימות עוצמת הסיכון הביטחוני המוצע על ידי הנשיא, ומשכך, איני שותפה למסקנתו, לפיה הבדיקה האינדיבידואלית מקיימת "קצת פחות ביטחון עם הרבה יותר הגנה על הזכויות".