הנימוקים כבדי המשקל בענייננו הם שכאמור, אין אפשרות מעשית לבדיקה אינדיבידואלית יעילה. רובינשטיין ואורגד מציינים, שאף אין זה "מעשי לדרוש ממדינה הנמצאת בעימות מזוין להפעיל אמצעים של איסוף מודיעין בשטח עוין (אמצעים שיש בהם לעתים קרובות סיכון לחיי אדם והם חלק בלתי נפרד מהעימות עצמו), כדי לטפל בבקשות מנהליות של תושבי אותו שטח המבקשים להיכנס למדינה" (שם, בעמ' 323, ה"ש 33).
21. אף חברי הנשיא אינו מקל ראש בצורך בבדיקות ביטחוניות. הוא מציין (פיסקה 94 לחוות דעתו) כי אם לא ניתן לקיים את הבדיקות הבטחוניות בחלק זה או אחר באזור "תידחה ההחלטה האינדיבידואלית עד אשר הבדיקה תתאפשר". ואולם, החוק ממילא נקבע כהוראת שעה. אכן, בתקופות מסוימות בהן התנהלו העתירות לפנינו נראה היה, שקיים סיכוי לשיפור היחסים בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית. לעת מתן פסק דיננו, לא כך הם פני הדברים. נראה לי, כי החוק במתכונתו הנוכחית כהוראת השעה, והאפשרות לה מסכים חברי הנשיא לדחות את ההחלטה האינדיבידואלית עד
--- סוף עמוד 250 ---
שתתאפשר הבדיקה האינדיבידואלית (פיסקה 94 לפסק דינו) משיגים, הלכה למעשה, אותה תוצאה.
בנסיבות אלה מצטרפת אני לקביעתו של חברי המישנה לנשיא, ולפיה "ביטול האיסור הכולל שבחוק והחלפתו בהסדר של בדיקה פרטנית, עלול להביא, ברמת הסתברות לא נמוכה, לריבוי פעולות טרור בישראל... במלאכת האיזון שבין צמצום ההרג, הבטחת החיים והבטחת יציבותו של המשטר, לבין הנזק שנגרם למקצת אזרחי ישראל המבקשים להתגורר עם בני-משפחתם הזרים בישראל - ונזכיר כי התיקון לחוק צמצם את היקף הפגיעה לא במעט - גוברת, לדעתי, התועלת על הנזק" (פיסקה 109 לפסק דינו).
22. בשלב זה רואה אני חובה להתייחס לחלק מדבריה של חברתי השופטת פרוקצ'יה.
מקובל עלי, כאמור, כי עלינו ללמוד מן ההיסטוריה. גם לדעתי עדיפה בדיקה אינדיבידואלית כשזו אפשרית במקום לעסוק בהכללות לפיהן קבוצה מסוימת (תושבי "האזור") עלולה להצמיח מתוכה טרוריסטים או משתפי פעולה עם הטרור.
ואולם, חוששתני שחברתי השופטת פרוקצ'יה הרחיקה לכת. חברתי שולחת בפסק דינה אזהרה. היא מזכירה את פסק הדין בפרשת Korematsu הנודעת לשמצה בהיסטוריה של האומה האמריקנית. חברתי מציינת, אמנם, כי "הנסיבות באותה פרשה שונות בתכלית מאלה העולות בענייננו" אולם ממשיכה היא ומוסיפה מיד כי "הרוח המנשבת ברקע התפיסה החוקתית שהוחלה שם בדעת הרוב אינה זרה לטענות שנשמעו מפי המדינה בסוגיה שלפנינו" והיא מזהירה אותנו כי "נישמר אנו מעשיית טעויות דומות". התוצאה המשתמעת מהדברים היא כי בענייננו אנו עלולים ללקות בטעות "דומה", דהיינו, טעות בקנה מידה של Korematsu. על כך סברתי שראוי לחלוק.