כפי שעוד אבהיר, אין השאלה האחת – פקיעתו מאליו של החוק - עומדת במנותק מחברתה – הסוגיה העקרונית בדבר חוקתיות החוק. הדיון בזו משליך גם על זו.
2. חברַיי, שראו צורך לאחוז בנשק הביקורת השיפוטית החוקתית, סברו, כך אני מניח, כי מה שהיה הוא שיהיה. בכך אין לנו כל בטחון. אכן, החוק הוארך בעבר על-ידי הכנסת לתקופות קצובות, ואולם, מפעם לפעם, הוכנסו בו שינויים חשובים. יתרה מכך: הכנסת, שחוקקה את חוק האזרחות – והאריכה את תוקפו – נתפזרה, וכנסת חדשה ושונה נתכוננה תחתיה. הממשלה שיזמה את החוק, שוב אינה קיימת וממשלה חדשה קמה תחתיה. המפלגות שהרכיבו את הממשלה הקודמת שינו פניהן כמעט ללא הכר. בשל כל אלה, הביקורת על חוקתיותו של החוק, ככל שהיא באה לצפות פני עתיד, מתייחסת, בהכרח, לחוק שטרם בא לעולם, לחוק שאת הוראותיו יקשה לצפות היום. מה שהיה הוא לא (בהכרח) מה שיהיה – אם יהיה.
3. שאלת ההתערבות פה ממחישה את סוגית הסמכות השיפוטית: הסמכות השיפוטית תחומה לשאלות שבמחלוקת. אכן, בית-המשפט חורג, בעת הצורך, מגדר התפקיד המסורתי והטבעי השמור לו, להכריע בין בעלי-דין בסכסוך בעל נפקות קונקרטית, ונדרש לשאלות ערכיות העומדות בבסיס שלטון החוק המהותי, ואשר השלכתן משתרעת אל מעבר לעניינם הממוקד של בעלי-דין אינדיבידואלים. חובתו של בית-המשפט היא להגן על זכויות היסוד של האדם הבודד ושל כלל האזרחים מפני פגיעה בהן מצד הרשות המבצעת ומצד בית-המחוקקים. יתרה מכך, הביקורת
--- סוף עמוד 257 ---
השיפוטית החוקתית משמשת כלי חיוני להבטחת ההגנה על שלטון החוק המהותי. דמוקרטיה אינה רק שלטון פורמלי של החוק. דמוקרטיה היא גם מהות. ערכיה, ובהם הכבוד, החירות וזכויות היסוד האחרות – הם נשמתה.
אלא, שגם בעת שנדרש השופט לחרוג מגרעין סמכותו ולהרים את תרומתו להנחלת שלטון החוק המהותי – אין הוא מסיר מעליו את גלימת השופט. גלימה זו אינה לבוש של שררה. היא נושאת עימה יתרון ומגבלות. יתרונה בכך שהיא מבודדת את העוטה אותה מפני השפעות זרות, ושומרת על עצמאותו. אולם לגלימה – גם תג של מחיר. מגבלותיה הן מגבלות ששם על עצמו עוטה הגלימה, מרצון, כי בהן גם כוחו. השופט שם עצמו בסד של כללים. אין הוא נדרש בפסקיו אלא למה שהצדדים הביאו בפניו. הוא מגביל עצמו לשאלות קונקרטיות שיש להכרעה בהן נפקות ממשית ואשר חיוני להכריע בהן. אין הוא נותן חוות-דעת מייעצות (ראו:Rescue Army v. Municipal Court of Los Angeles, 331 U.S. 549 (1947)) ואין הוא מכריע בשאלה שטרם באה לעולם, או בשאלה שחלפה מן העולם.