5. מקצת מכללי ה"סינון" הללו – לא אומצו במשפט הישראלי; את זכות העמידה של המתדיין בשאלות חוקתיות הגמשנו, ושאלת ה"שפיטות" זכתה אצלנו למענה משלנו. יחד עם זאת, ברגיל אין אנו נדרשים לשאלות "עיוניות" שאינן עוד במחלוקת או שטרם נתגבש הצורך להכריע בהן. אין אנו נדרשים לאותן שאלות מוקדם מדי ואין
--- סוף עמוד 259 ---
אנו נדרשים להן מאוחר מדי. אנו נדרשים להן במועד הראוי. שינוי בנסיבות שהתרחש לאחר שהוגשה עתירה להכריז על בטלותו של חוק, עשוי להשפיע על הבחירה אם להידרש לעתירה. שינוי מהותי, קל וחומר פקיעתו של החוק, לאחר הגשת העתירה, וקודם להכרעה השיפוטית, עשוי ליתר את ההכרעה.
על הכלל בדבר הימנעות מדיון בעתירה שהשאלה המתעוררת בה הפכה תיאורטית, עמד הנשיא א' ברק בבג"ץ 1853/02 נאוי נ' שר האנרגיה והתשתיות הלאומיות [פורסם בנבו]:
הכלל הבסיסי הינו כי בדרך כלל בית המשפט לא ידון בעתירה, אף אם הייתה אקטואלית, משעה שנעשתה תיאורטית (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג (5) 241, 250). כלל זה חל גם לגבי עתירות המעלות שאלות משפטיות חשובות ועקרוניות. עם מותו של מר אוברקוביץ ז"ל הפכה עתירה זו לתיאורטית. אמנם, לעיתים נדונו עתירות תיאורטיות למרות הכלל האמור. אלה יהיו פני הדברים במיוחד במקרים בהם 'מבחינה מעשית אין בית-המשפט יכול לפסוק... הלכה אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסוים' (שם, בעמ' 250; ראו עוד בבג"ץ 73/85 סיעת 'כך' נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט (3) 141, 145-146). אולם, המקרה שלפנינו אינו כזה.
על הכלל – ועל החריגים לו – עמדה גם השופטת מ' נאור, בהתייחסה לערעור שעסק בפירוש חוק שהפך, לאחר הגשת הערעור, לתיאורטי. ואלה היו דבריה בע"א 7175/98 המוסד לביטוח לאומי נ' בר מימון בע"מ (בפירוק) [פורסם בנבו]:
הכלל הוא שבית המשפט אינו דן בעניינים שהפכו אקדמיים ותיאורטיים. זה הכלל בעניינים אזרחיים: ע"א 506/88 שפר נ' מ"י, פ"ד מח (1) 87, 99-98. זהו הכלל גם בבית המשפט הגבוה לצדק: בג"צ 73/85 סיעת כך נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט (3) 141; בג"צ 1074/93 י-מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', פ"ד מט (2) 485.
אכן, אין לך כלל שאין לו יוצא מן הכלל. בית המשפט עשוי לדון גם בענין שהפך תיאורטי במקום שעומדת לדיון סוגיה העלולה לחזור על עצמה אשר מטבעה הופכת תיאורטית לפני שניתן לקבל הכרעה שיפוטית לגביה (וכביטויו של השופט האמריקאי McKenna ב-Southern P.T.O. v. Interstate Com. Com. 31 S. Ct. 279, 283 (1910) המצוטטים מתוך Roe v. Wade 93 S.Ct. 705, 713 (1973), בענין שפר הנזכר בעמ' 99,