--- סוף עמוד 88 ---
105. חברי קובע כי ההתחשבות באינטרס הציבורי בקביעת מדיניות ההגירה מוציאה מגדרה של הזכות החוקתית לחיי משפחה את הזכות של בן הזוג הישראלי למימוש חיי המשפחה שלו עם בן הזוג הזר בישראל. לדעתי, ההתחשבות באינטרס הציבורי – יהא הוא חשוב כאשר יהא – צריכה להיעשות במסגרת בחינת תנאיה של פסקת ההגבלה (השלב השני בבחינה החוקתית) ולא במסגרת קביעת היקפה של הזכות החוקתית עצמה (השלב הראשון בבחינה החוקתית). כך לעניין הזכות לחיי משפחה וכך לעניין כל זכות חוקתית אחרת (ראו Alexy, 196; R. Dworkin, Taking Rights Seriously 90 (1977); C.S. Nino, The Ethics of Human Rights 29 (1991)). המתודולוגיה בה נוקט חברי, סופה לצמצם במידה רבה את ההגנה החוקתית על זכויות האדם. היא עשויה להוביל, למשל, לתפיסה כי ההתחשבות באינטרס הציבורי, כמו ביטחון המדינה או שלום הציבור, לעניין הזכות לחופש הביטוי, צריך למצוא מקומו בקביעת היקפו של חופש הביטוי ולא בקביעת האפשרות החוקתית לפגוע בו. שינוי "המיקום" של האינטרס הציבורי אינו עניין טכני או מתודולוגי גרידא. הוא עניין בעל השלכות עמוקות על זכויות האדם בישראל. יש בו משום צמצום דרסטי בהיקפן של זכויות האדם. אכן, השיטה בה נקט בית משפט זה לפיה מיקומו של האינטרס הציבורי הוא במסגרת פסקת ההגבלה, עשויה להעניק הגנה חוקתית לחוק הפוגע בזכות האדם החוקתית, תוך שמירה על היקפה של זכות האדם. לעומת זאת, מיקומו של האינטרס הציבורי במסגרת קביעת היקפה של זכות האדם, כפי שקובע חברי, עשוי לצמצם את הזכות עצמה. על פי המתודולוגיה של חברי, איזונים שמקומם הראוי הוא בפסקת ההגבלה – תוך בחינה ערכיה של מדינת ישראל, תכליתה הראויה של החקיקה ומידתיותה – נעשים במסגרת קביעת היקפה של הזכות עצמה, תוך הטלת הנטל על מי שזכותו נפגעה. בכך סוטה גישה זו משורה ארוכה של פסקי דין, בהם נקבע כי ההתחשבות באינטרס הציבורי מקומו בשלב הפגיעה בזכות (כגון חופש הביטוי) ולא בשלב קביעת היקפה של הזכות (ראו בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק. נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22; ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 303, 316; וכן F. Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry (1982)). בכך נפתח מתווה חוקתי חדש המעלה שאלות באשר לנוסחאות האיזון השונות שיש להשתמש בהן ובאשר ליחסן לנוסחאות האיזון שבפסקת ההגבלה.