--- סוף עמוד 35 ---
54. לטענת לקח, אין מקום לטענת מניעות כשאין מחלוקת שבמשך שנים נגנבו מהתובעים ומלקוחות נוספים כספים בהיקף של מיליוני ₪ ומט"ח, שאחרת הבנק פטור מאחריות במקרה שפקידיו הונו את לקוחותיו.
55. לקח טוען כי פסקי הדין אליהם מפנה הבנק אינם מתאימים לענייננו, שכן אצלנו מדובר במקרה חמור של מנהל מחלקה בבנק שמעל. הבנק לא הוכיח שנגרמו לו נזקים, ובמקרה שלא הוכח שלבנק נגרם נזק אין תחולה למניעות. התובעים מפנים בעניין זה למאמרו של פרופ' אהרן ברק "זיוף במשיכת שיק: מטרה ואמצעים בחלוקת הסיכון בין הבנק ולקוחו", מבחר כתבים ב', תש"ס, 140, אשר ממנו עולה שעמדתו היא כי אם מחדלו של הלקוח לא גרם לבנק נזק, לא ניתן לטעון למניעות. במאמר גם נכתב שבמקרה שגם הבנק התרשל ולא רק הלקוח אזי הדין האמריקאי והדין האנגלי מונעים מהבנק לטעון למניעות.
56. לקח טוען עוד כי התנהלות הבנק הייתה חמורה ביותר והיא בין פלילית לבין עצימת עיניים ורשלנות חמורה (העדר מסמכים, דו"ח ביקורת רשלני, זיופי משיכות פנימיות והלוואות, העברות כספים בש"ח ובמט"ח שהבנק מודה שנעשו ללא רשות, חשדות שהתעוררו בסניף והבנק לא עשה לבירורן, ועוד). הבנק אחראי לנזקים שנגרמו ללקוחותיו עקב מעשי מרמה וזיופים. ככל שרשלנות הבנק גבוהה יותר כך קטנה רשלנות התובע (ת.א. 1497/99) [פורסם בנבו]. טענת הבנק שרשלנות הלקוח משתיקה את עילת תביעתו נגד הבנק אינה אהודה כיום על בתי המשפט (אריאל פורת "אחריותם של בנקים בגין רשלנות – התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ב-תשנ"ג 324, בעמ' 338, 343). הבנק לא יוכל להסתמך על טענה שהלקוח לא בדק את דפי החשבון (אברהם זר הבנקים חבותם המקצועית (מהדורה II, 2001), עמ' 299-320, עמ' 308).
57. לקח טוען גם שהבנק לא טען ולא הוכיח שהוא קיזז כספים מהלקוחות האחרים שהוא טוען שהחזיר להם כספים, בגין רשלנות תורמת של אותם לקוחות, למרות שגם שם דובר במעשי גניבה שהתפרשו על פני זמן רב, ולכן הבנק מנוע מלטעון זאת כלפי לקח.
58. לקח טוען עוד שיש לדחות את טענות הבנק לגבי אשם תורם ומניעות, לאור ההסכמות הדיוניות לפיהן הסכים הבנק להשיב את כל הסכומים שיוכח שנמשכו
--- סוף עמוד 36 ---
שלא כדין מהחשבונות, ושמר לעצמו את הזכות רק לטעון להתיישנות (עמ' 1175 עד 1179 לפרוטוקול).
59. אינני מקבל את טענת הבנק בדבר מניעות ואשם תורם של התובעים. בעניין זה אני חוזר על הדברים שנאמרו בפסק דין זה, בפרק "התיישנות, מניעות, ואשם תורם – כללי" (סעיף 28 לעיל). אינני מקבל שד"ר לקח ידע שגונבים ממנו כספים בבנק והשלים עם כך, גם לא בשתיקה. כפי שכבר נאמר, אין אדם מוכן ומסכים שיגנבו ממנו כספים, ואין היגיון וסבירות בטענה שד"ר לקח נתן ידו לגניבות שנעשו ממנו בחשבונות על ידי פקיד הבנק ולהטיל עליו אחריות בגין כך או אשם תורם. ודאי לא מניעות. משכך, אין גם לקבל את הטענה שיש לחייב את לקח בשל אי הקטנת הנזק על ידו. דומה שלא יכול להיות חולק שד"ר לקח היה עושה כל שהיה יכול כדי להקטין את נזקו, אם היה יודע או מעלה על דעתו שמתבצעות גניבות כספים מחשבונו על ידי מי מאנשי הבנק. גם אמירות של לקח בחקירתו, כגון שהוא ביקש תדפיס נוסף של כמות המניות בחשבונות משום ש"מניות חסרות צריכים לדעת איפה מניות", לא מובילות למסקנה שמסיק הבנק שלקח ידע שרוט גונב ממנו כספים והוא קיווה שרוט יתבלבל וייתפס. אדם יכול לחשוש שקיים אי סדר בבנק ועדיין חששות כאלה לא יובילו אותו למחשבה שיתכן שיש מישהו בבנק שמועל וגונב כספים מחשבונות לקוחות. מחשבה כזו הינה רחוקה ואי אפשר לראות אדם שלא חשב כך כאחראי במידה כלשהי לנזקיו. יצויין כי אף אשר צאירי – שהיה מנהל הסניף בשנים 96 – 2001 אמר בהודעתו במשטרה מיום 28.5.02 (ת/17): רוט "היה דמות כריזמטית שקשר אליו לקוחות רבים והלקוחות היו פונים אליו ישירות כי ראו בו דמות מקצועית שיווקית וסימפטית זה החל מגמלאים וכלה באנשי בורסה" (עמ' 2 שו' 40-42).