70. מר חיים שפרבר, מנהל אירועים מיוחדים במערך הביקורת של הבנק (להלן: "שפרבר"), כתב בתצהירו כי עם גילוי הפרשה, בחודש פברואר 1999, נתן הוראה לארכיב הבנק שלא לבער חומר השייך לסניף (סעיף 29 בתצהיר שפרבר, נ/65). יש לראות במועד זה כאילו הוגשה תביעה על ידי לקוחות, שכן מרגע שהבנק גילה את עניין המעילה בשנת 1999, תביעות כאלה היו כבר צפויות. לנוכח האמור, ממועד זה הבנק היה חייב בשמירת כל המסמכים הנוגעים לסניף לתקופה של 7 שנים לאחור. ביעור מסמכים על ידי הבנק בתוך התקופה של 7 שנים שהיה צריך בשמירתם, בין משום שבוערו על ידי הבנק לאחר 6 שנים, או לאחר 3 שנים, או מכל סיבה אחרת, גרם לנזק ראייתי ללקח שאינו יכול בשל כך להראות את נכונות טענותיו שפעולות שונות המופיעות ברישומי הבנק לא נעשו על ידו. ביעור מסמכים כזה צריך להיזקף לחובת הבנק ולהעביר אליו את נטל השכנוע לגבי התקופות שלא שמר את המסמכים במהלך התקופה של 7 שנים.
71. בעניין נטל ההוכחה, נזכיר את המושגים "נטל השכנוע" ונטל "חובת הראיה" המכונה גם "נטל הבאת הראיה" –
"... יש להבחין בין "נטל השכנוע" (היא החובה מס' 1) לבין "חובת הראיה" (היא החובה מס' 2):
1) "נטל השכנוע" – מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין (תובע או נתבע) להוכיח את טענותיו כלפי יריבו; כאשר אי עמידה בה – משמעה דחיית הטענות.
2) "חובת הראיה" – מבטאת חובה "נלווית", טפלה במהותה לחובה העיקרית. לעניינו של הנושא בנטל השכנוע, משמעה - החובה להביא ראיות לעמידה באותו נטל. ואילו לעניינו של
--- סוף עמוד 41 ---
היריב, משמעה: ה"חובה" להביא ראיות להשמטת הבסיס מתחת לכוחן של אלו שהובאו לחובתו, קרי: כנגדו; וזאת, במקום שאין הוא יכול לעשות כן באמצעות הראיות שהביא יריבו.
3) המושג "חובת ההוכחה" - יהיה כאן בעל משמעות לשונית בלבד, והוא מבטא את החובה להרים את "נטל השכנוע" או לעמוד ב"חובת הראיה", או את שניהם גם יחד, הכל לפי העניין."
(י' קדמי על הראיות חלק רביעי (תש"ע-2009) 1719 – 1720).
72. כאשר קיים נזק ראייתי – עובר נטל השכנוע לצד שגרם לנזק הראייתי.
בע"א 9151/08 בן חמו נ' עיריית ירושלים – שירותי בריאות הציבור (לא פורסם) [פורסם בנבו] (1.1.12) נקבע:
"היעדרו של רישום רפואי... יכול וייצור "נזק ראייתי". על פי הכלל שנקבע בפסיקה, מקום בו מתקיים נזק ראייתי – מתהפך נטל השכנוע:
"העברת נטל השכנוע במקרה של העדר רישומים רפואיים מוצדקת היא מן הטעם שהעברת נטל הבאת הראיות לבדו אינה מספקת תרופה נאותה לתובע שניזוק נזק ראייתי... במצב דברים זה, העברת נטל הבאת הראיות בלבד אל כתפי הנתבע והותרת נטל השכנוע על כתפי התובע יכבידו על התובע יתר על המידה באופן שהוא עלול להפסיד את תביעתו... במצב דברים זה אין מקום להטיל על התובע נטל כבד כמו נטל השכנוע, ויש להעבירו אל כתפי הנתבע, כעניין של מדיניות משפטית ראויה"."