שתיקת נאשם, יכול ותהווה חיזוק או אף סיוע לראיות המאשימה, זאת על פי הוראת ס' 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ"). זו לשון הסעיף:
"(א) הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע, אך לא תשמש סיוע לצורך סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-195518 או לצורך סעיף 20(ד) לחוק הליכי חקירה והעדה של אנשים עם מוגבלות."
מהותה של הוראה זו, שבה ונדונה ברע"פ 4142/04 סמל (מיל.) איתי מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(4), 4022 (2006) (להלן: "פרשת מילשטיין"), כדלקמן:
"לא למותר לציין, כי הוראת סעיף 162 אינה מאפשרת לראות בשתיקה ראייה בעלת ערך עצמאי. אך ברור הוא כי הרשעתו של נאשם אינה יכולה להתבסס על שתיקת הנאשם באופן בלעדי: שתיקה אינה שקולה להודאה. ההוראה אף לא נועדה לאפשר לתביעה להפיק מהנאשם ראיות מפלילות חדשות בבחינת יש מאין. כל שנועדה ההוראה לעשות הוא לאפשר לערכאות לראות בשתיקה, במקרים המתאימים לכך, תוספת המחזקת את חומר הראיות הקיים שנאסף על-ידי רשויות החקירה (ראו את דבריו של השופט זוסמן בע"פ 112/52 גבוב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ז(1) 251, 254). ועוד, הוראת סעיף 162 אינה מחייבת את הערכאה הדיונית לראות בשתיקתו של הנאשם במשפט כחיזוק או סיוע לראיותיה של התביעה. כל שקובעת ההוראה היא כי בנסיבות המתאימות לכך עשויה שתיקת הנאשם לסייע או לחזק את ראיותיה של התביעה, ובהחלט יתכנו מקרים - כפי שכבר קרה לא אחת - בהם יימצא כי לא יהיה זה ראוי ששתיקתו של
--- סוף עמוד 22 ---
הנאשם תחזק את חומר הראיות המפליל שנאסף בעניינו. זאת, לאור הכרתנו בכך שיתכנו מקרים בהם שתיקתו של נאשם תהא כזו הנובעת ממניעים תמימים, ולא תצביע על אשמתו. כך למשל, במספר מקרים נקבע כי במקום שבו שתיקתו של הנאשם נועדה לחפות על אדם קרוב לו, שהיה אף הוא מעורב באירוע העברייני, אפשר שלשתיקתו לא יהיה כל ערך ראייתי (ראו למשל את ע"פ 168,115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, 234; ע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 460, 474-475; ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221, 231). ייתכנו כמובן מקרים נוספים, כל מקרה ונסיבותיו." (שם, פסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט א' א' לוי).
קדמי, (י' קדמי על הראיות חלק ראשון (2003) (להלן: "קדמי – על הראיות")) מדגיש כי "כוחה של השתיקה – ככוחם של השקרים" (שם, עמ' 266), ובכוחה לחזק רק את ה"יש", לחזק את אמינות הראיות, אולם אין בכוחה ליצור יש מאין. כן דן הוא אף בשאלת כרסומה של זכות השתיקה על ידי הוראה זו, וגורס כי "הכוח לחזק בא לשתיקה בעקיפין, לאמור: בכך שגרסת התביעה נותרת ללא מענה, בנסיבות שבהן הדעת נותנת שאם יש מענה – אין מסתירין אותו" (שם, עמ' 267).