16. עד לאחרונה משמעות שתיקתו של הנאשם במשפט נדונה אך בגדרי סעיף 162 הנ"ל, ומקובל היה שהימנעות הנאשם מלהעיד אינה יכולה להוות דבר מה נוסף על מנת להרשיעו על סמך הודיית חוץ, וכדברי קדמי "'שתיקה' – אינה 'מאמתת' את ההודיה, ועל כן אין בכוחה לספק את דרישת ה'דבר מה'" (קדמי – על הראיות, ע' 131).
הלכה חדשה בעניין זה נקבעה בפסק דינה של כב' השופטת ע' ארבל (בהסכמת כב' הנשיא (בדימ') א' ברק ובניגוד לדעתו החולקת של כב' השופט א' א' לוי) בפרשת מילשטיין. אלה דבריה:
"בהתקיימן במצטבר של שלוש אמות-מידה אלו, אשר נועדו, בעיקרן, לשמש כקווים מנחים, יוכל בית המשפט לקבוע כי יש בכוחה של שתיקת הנאשם במשפטו להוות את ה"דבר מה הנוסף" הנדרש להודאתו. כאמור, שימוש זה יעשה במקרים חריגים בלבד. בשל מורכבות הסוגיה וריבוי הגורמים שיש לקחתם בחשבון, איני סבורה כי ניתן או ראוי לקבוע אמות-מידה קשיחות מכך באשר לטיבן של הנסיבות החריגות בהן יחליט כך בית המשפט. ההכרעה בעניין תעשה על-ידי הערכאה הדיונית, אשר תפעיל את שיקול-הדעת שנמסר לה על-ידי המחוקק בהתאם לאמות-המידה שהותוו לעיל ובהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. על שיקול-דעת זה להיות מופעל בריסון, בזהירות, בסבירות ובתבונה, ובאופן שלא יאפשר הפיכתו של החריג לכלל." (שם, עמ' 4058).
כב' השופטת ארבל מפרטת מהן שלוש אמות המידה על פיהן יקבע בית המשפט האם שתיקת הנאשם מהווה "דבר מה נוסף" וניתן להרשיעו על פיה:
--- סוף עמוד 23 ---
הראשונה, הינה כי "ההודאה עצמה הינה בעלת משקל פנימי גבוה במיוחד, באופן שישכנע את בית המשפט כי מדובר ב'הודאה העומדת בפני עצמה לאור משקלה העצמי'" (שם, פסקה 33 לפסק דינה).
השניה, הינה "יכולתו של בית המשפט, על סמך מכלול נסיבות החיצוניות להודאה, לשלול - במידת הוודאות האפשרית - את האפשרות שמא הנאשם פעל מתוך לחץ "פנימי" אשר הביא אותו לידי כך שייטול על עצמו אחריות לביצוע מעשה שלא עשה או שלא נעשה כלל". (שם, שם).
השלישית, הינה הדרישה מבית המשפט לשלול לחץ פנימי או חיצוני הגורם לנאשם שלא להעיד. על בית המשפט לוודא כי שתיקתו של הנאשם נובעת אך ורק מהטעם "שאכן אין לו תשובה נגד ההאשמות המופנות כלפיו, אשר ביחס אליהן הודה בחקירתו". (שם, שם).
17. נאשם 1 טוען כי משלוש סיבות אין לקבוע כי שתיקתו מהווה חיזוק לראיות המאשימה. לדבריו, הפסיקה קובעת כי אם מובאות על ידי ההגנה די ראיות אשר מגבשות הסבר לכל טענות המאשימה, הרי שאין הכרח כי הנאשם עצמו ימסור את גירסתו על גבי הדוכן. בנוסף, טוען נאשם 1 כי המאשימה לא הציגה ראיות לאשמתו של הנאשם כך שאין בשתיקת הנאשם סיוע לדבר, בבחינת: אין ראיות – אין חיזוק. לבסוף טוען הנאשם כי מאחר שבמשך החקירה זכה ליחס משפיל ומבזה מצד החוקרים הוא אינו רואה שום סיבה להמשיך להיות מושפל ומבוזה על ידי אותה מערכת.