--- סוף עמוד 239 ---
… Respondents in this case, in other words, must show that the inference of conspiracy is reasonable in the light of the competing inferences of independent action or collusive action that could not have harmed respondents." (p. 588)
לפיכך, טוען ב"כ אורק, כי בדומה לאמור לעניין הדין הישראלי, על מנת להרשיע נאשם בעבירה של הסדר כובל בהתבסס על ראיות נסיבתיות, ההסבר לפיו נכרת הסדר כובל חייב להיות הסבר הגיוני וקונסיסטנטי עם חומר הראיות בתיק בכללותו. זאת, עוד לפני שבוחנים האם קיים הסבר סביר אלטרנטיבי לראיות.
ומוסיף הוא, כי בענייננו ההסבר המרשיע לסדרת התשלומים ששולמו לאורק, לפיו מדובר בכספים ששולמו עבור הפסקת יבוא, כאשר העברת הכספים ממילא לא הייתה יכולה להפסיק את היבוא (לאור נתח השוק הזניח של אורק ופעילותם של יבואנים נוספים בשוק), וכאשר אורק לא הפסיקה לייבא לכל אורך התקופה בה הועברו לה התשלומים – אינו סביר בעליל.
ועוד, בפסיקה האמריקאית נקבע, בפסקי הדין המנחים בנושא: 306 U.S 208 (1939) Interstate Circuit, Inc v. U.S American Tabacco Co. v. U.S 328 U.S 781 (1946);
Theatre Enterprises v. Paramount Film Distributing Corp. 346 U.S 537 (1954). כי כאשר מספר מתחרים מתנהלים באופן דומה או אחיד ("התנהגות מקבילה"), הדבר יכול להוות ראייה נסיבתית לכך שהם לא פעלו כל אחד באופן עצמאי, אלא תיאמו את התנהגותם זה עם זה, והפרו בכך את חוק ההגבלים. אך עם זאת, נקבע במפורש, כי אין די בהתנהגות מקבילה לשם הוכחת תיאום או הסכמה, המהווים, כפי שהוסבר לעיל, רכיב הכרחי לצורך הרשעה בעבירה של הסדר כובל.
בפסק הדין הנ"ל בעניין Theatre Enterprises נקבע כי הצבעה על קיומה של ההתנהגות מקבילה אינה מספיקה לצורך הוכחת תיאום בין מתחרים, זאת אפילו במשפט אזרחי, ואפילו שהמעורבים הורשעו בעבר בעבירה של קרטל, כך:
"But this court has never held that proof of parallel business behavior conclusively establishes agreement or, phrased differently, that such behavior itself constitutes a Sherman act offense…" (p. 541)
התנהגות מקבילה בלבד אינה מספיקה על מנת לבסס ממצא בדבר תיאום או הסכמה בין מתחרים. לצורך הוכחת תיאום בין מתחרים, נדרש כי מלבד ההתנהגות המקבילה יתקיים גורם נוסף כלשהו (Plus Factor), שיעיד על התיאום.
--- סוף עמוד 240 ---