ABA Antitrust Law Development (Fifth) Vol 1 (2002) p. 11 (here & after: "ABA"; (ראו:
Blomkest Fertilizer, inc v. Potash Corp. of Saskatchewan, 203 F.3d 1208;
Wallace v. Bank of Bartlett, 55 F.3d 1166).
בפסק דין ,Matsushitaהנ"ל שנושאו תביעה בעילה של קרטל ותמחור טורפני, שהוגשה על ידי ספקיות אמריקאיות של מכשירי טלוויזיה, כנגד מספר ספקיות יפניות של מכשירי טלוויזיה. ציין בית המשפט, כי על מנת לקבוע האם הראיות הנסיבתיות אכן מעידות על קיומו של קרטל בין המתחרים, יש לבחון, בין השאר, האם למתחרים היה מניע רציונאלי להצטרף לקרטל הנטען. במסגרת זו, בית המשפט בחן גם, האם הקרטל הנטען הוא קרטל בר יישום. בהתאם לכך נפסק, כי דין התביעה, שהתבססה ברובה על ראיות נסיבתיות, להידחות על הסף, שכן הקרטל הנטען היה משולל היגיון כלכלי ובעל סיכוי אפסי להצליח.
דא עקא שבמשפטנו שונה המצב, ועמד על כך כב' השופט א' מצא בפרשת בורוביץ, בציינו:
"במקרה שלפנינו, איננו נדרשים, אם כן, להכריע בדבר מהות היחס הנפשי של מבצע העבירה לאפשרות הפגיעה בתחרות. עם זאת, נראה לנו כי היחס הנפשי הנדרש לגבי רכיב זה איננו שונה מהיחס הנדרש לגבי יתר רכיבי העבירה. כלומר, נדרשת מודעות בפועל של מבצע העבירה, לכך שההסדר עלול לפגוע בתחרות. לא מצאנו כל בסיס בלשון החוק או בתכליתו לטענת מערערי איילון, לפיה נדרשים מניע מיוחד או מטרה של הצדדים להסדר לפגוע בתחרות. די בכך שהם יהיו מודעים לאפשרות זו (השוו: 446-445 (1978) 422 U.S. 438 UNITED STATES V. GYPSUM CO.,.
כמובן, ש"עצימת עיניים" של מבצע העבירה ביחס לאפשרות הפגיעה בתחרות עשויה, בהתקיים הנסיבות הקבועות בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין להיחשב למודעות לאפשרות זו". (שם, פסקה 92).
ולעניין היישום, ציין:
"לא מצאנו כל ביסוס בלשון חוק או בתכליתו לקיומה של דרישה לכוונה ליישום ההסדר הכובל כתנאי לשכלול העבירה" (שם, פסקה 94).
160. ב"כ אורק טוען כי גם על פי דיני ההגבלים העסקיים של האיחוד האירופי, בדומה לדין הישראלי, רכיב ה"הסדר" בהגדרת ההסדר הכובל מוגדר בצורה רחבה. בנוסף, לפי הדין האירופי, פעולה חד-צדדית אינה יכולה להוות הסדר כובל ונדרש כי תתקיים הסכמה כלשהי בין הצדדים.
--- סוף עמוד 241 ---
Bellamy ו- Child בספרם Bellamy & Child European Community Law Of Competition (Fifth Edition ,2001). מציינים כי:
"…The only essential thing is the distinction between independent conduct, which is allowed, and collusion, which is not…" (שם, 51).