ולענין קבילותה, קובע סעיף 12 לפקודה, כדלקמן:
"(א) עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון.
(ב) בית המשפט רשאי לקבל כראיה, להוכחת הנסיבות שבהן ניתנה הודיית נאשם, גם תצהיר בכתב של מקבל ההודיה, שבו הוא מפרט את נסיבות גביית ההודיה ומצהיר כי ההודיה היתה חפשית ומרצון, והוא אם נתקיים אחד מאלה:
(1) הנאשם מיוצג וסניגורו ויתר על חקירת מקבל ההודיה;
(2) ההודיה היתה על עבירה שהיא עוון או חטא והנאשם, במענה לשאלת בית המשפט ולאחר שבית המשפט הסביר לו את זכותו לחקור את נותן התצהיר, אישר שקרא את ההודיה או שהיא הוקראה לו, אינו כופר בכך שההודיה היתה חפשית ומרצון וויתר על חקירת מקבל ההודיה".
הדגש, כפי שבא לידי ביטוי בפסיקה, הינו על המילים: "חפשית ומרצון".
חלק מן החקיקה הרלוונטית לנושא, הינה טרם חקיקת חוקי היסוד, אשר הביאו לשינויים נורמטיביים המחייבים חשיבה מחודשת לענין קבילות ראיות שהושגו שלא כדין, וכדברי כב' השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בפרשת יששכרוב:
"אם בעבר נהגה בשיטתנו ההלכה הפסוקה לפיה שאלת קבילותה של ראיה אינה נבחנת לפי דרך השגתה שכן כובד המשקל הפרשני בהקשר זה הושם על התכלית של חקר האמת ולחימה בעבריינות; הרי כיום מתבקשת נקודת איזון גמישה יותר המתחשבת בחובה להגן על זכויות הנאשם ועל
--- סוף עמוד 8 ---
הגינות ההליך הפלילי וטוהרו. האיזון הראוי בין מכלול הערכים והאינטרסים המתחרים בסוגיה הנדונה, מוביל לאימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית, במסגרתה יהא מסור לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בנוגע לקבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ועל-פי אמות-מידה עליהן נעמוד להלן." (שם, 1135).
דיון בטענות נאשם 4 (דוברובסקי)
9. ראשית, טוען ב"כ נאשם 4, עו"ד ליבאי, הערה מקדמית לפיה נטל ההוכחה במשפט זוטא מוטל על המאשימה (י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני, 2003, 1045).
לטעמו, אף כיום נטל ההוכחה, עם הרחבת עילות הפסול מכח הלכת יששכרוב, עדיין מוטל הוא על המאשימה. זאת מכמה טעמים, שהעיקרי שבהם הינו כי ראוי ונכון לשמור על אחידות ולמנוע פיצול של נטלי ההוכחה, תוצאה המתיישבת עם מגמות כלליות בדיני העונשין כפי שתוקנו במסגרת תיקון 39 (סעיפים 34ה ו-34 כב לחוק העונשין). קושיה זו מועלית אף על ידי בועז סנג'רו במאמרו 'כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדין שנקבע בפרשת יששכרוב - בשורה או אכזבה? דעה והזמנה לדיון נוסף, משפט וצבא גיליון יט, אייר התשס"ז, מאי 2007, 46 (להלן: "סנג'רו"), בציינו: