נקבע כי הגבלה העולה כדי הסדר כובל, היא "הגבלה המצמצמת את חופש הפעולה הנתון למי שמנהל את העסקים... זאת, בין אם כתוצאה מההגבלה נאסר עליו לעשות דבר מה...ובין אם ההגבלה מחייבת אותו לפעול רק באופן מסוים (לדוגמה, למכור את מוצריו רק במחיר מוסכם כלשהו)." (פרשת בורוביץ, פסקה 87). עוד נקבע, כי על מנת שההסדר ייחשב כהסדר כובל מבחינת כל הצדדים להסדר, די בכך שאחד הצדדים להסדר יגביל את עצמו בדרך זו (שם, שם).
(4) באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים
נקבע בפסיקה כי המבחן הוא מבחן פונקציונאלי, הבא לבחון את השלכותיו של ההסדר הכובל על התחרות ומידת פגיעתו בה (פרשת טבעול, עמ' 95; פרשת בורוביץ, פסקה 88). עוד נקבע, כי די להוכיח כי בהסדר טמון פוטנציאל לפגוע בתחרות, ואין צורך להוכיח פגיעה בפועל בתחרות (פרשת בורוביץ, שם).
מן האמור עולה, כי האיסור הקבוע בסעיף 2(א) לחוק אינו איסור "תוצאתי" כי אם איסור "התנהגותי" מסוג מיוחד, כפי שנפסק בפרשת בורוביץ הנ"ל:
"נראה, אפוא שעבירת ההסדר הכובל היא עבירה התנהגותית מסוג מיוחד; מחד, אין שכלולה מותנה בכך שהיא תגרום בפועל לפגיעה בתחרות, ומאידך, נדרשת בה התנהגות העלולה לגרום בהסתברות מסוימת לתוצאה של פגיעה בתחרות." (שם, שם)
בפרשת בורוביץ לא הוכרעו השאלות בדבר מידת ההסתברות לפגיעה בתחרות ובדבר מידת עוצמת הפגיעה הפוטנציאלית בתחרות, הנדרשות לשם שכלול עבירת הסדר כובל בהתאם לסעיף 2(א) לחוק, והשאלות נשארו אם כן פתוחות (שם, שם)." (שם, ע' 5850)
על הקשר שבין הגדרת השוק הרלוונטי לבין התנאי הרביעי עמד חברי כב' השופט מ' רביד בציינו ש"הצורך בהגדרת שוק רלוונטי עשוי להתעורר מקום בו נדרש ניתוח של מידת הפגיעה הפוטנציאלית בתחרות, הרכיב הרביעי ביסודותיה העובדתיים של עבירת ההסדר הכובל, לפי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים." (ת"פ (מחוזי ירושלים) 167/03 מדינת ישראל נ' מרדכי כהן, תק-מח 2007(1), 5371, 5381 (2007) (להלן: "פרשת מרדכי כהן"))
--- סוף עמוד 41 ---
36. האפשרות השניה לבחינת קיומו של הסדר כובל הינה בהתקיימות אחת מן החזקות החלוטות המפורטות, אף ללא התקיימות התנאים הקבועים בסעיף קטן (א) (ס' 2(ב) לחוק), הקובע:
"(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;