לאור האמור, על מנת לקבוע כי הנאשמים עברו עבירות על פי חוק ההגבלים העסקיים, די להוכיח כי היתה כוונה ליצור הגבל עסקי וכוונה זו הגיעה לכדי הסכמה בין הצדדים. קיומו של הגבל או הסדר בפועל אינו חלק מיסודות העבירה אלא הינו ראיה לכך כי היתה הסכמה. ראיה זו הינה חשובה כי מטבעו של הסדר כובל לעיתים אין די ראיות מפורשות להסכמה (ראו: פרשת בורוביץ', עמ' 4838) ומגמה זו הוכרה בחוק כאשר נקבע כי הסכמה יכולה להיות אף מכללה וכן שאף שותף פסיבי או שותף שקיבל על עצמו את ההסדר מבלי להיות שותף ביצירתו הינם צדדים להסדר כובל.
בעניין זה יפים דברי חברי, כב' השופט מ' רביד, בפרשת מרדכי כהן, הנ"ל:
"לא למותר לציין, כי הלכה פסוקה היא, כי לאור לשון הוראת סעיף 4 לחוק ההגבלים העסקיים, אין צורך בעשיית מעשה ליישומו של ההסדר הכובל, אלא די בעצם גיבוש ההסדר כדי להביא לשכלולו. לאמור: אין צורך שהצדדים להסדר יפעלו בהתאם לו, עת די בקיומה של הסכמה על תנאיו (ראו, ע"פ 7399/95, לעיל, עמוד 120; ע"פ 2929/02 מדינת ישראל נ' אהוד סבירסקי, פ"ד נז(3) 135, עמודים 141-142 (2003); מיכל (שיצר) גל, "מהו 'הסדר'? קו הגבול בין תיאום לבין התאמה בחוק ההגבלים העסקיים", לעיל, עמודים 598-599)". (שם, ע' 5401)
התאמה אוליגופוליסטית
38. סוגיה נוספת אשר הוכרעה בפרשת בורוביץ', הינה האם התאמה אוליגופוליסטית אסורה כתיאום או לאו. התאמה אוליגופוליסטית הינה התאמה בין מספר שחקנים אשר
--- סוף עמוד 44 ---
אינם מתאמים ביניהם עמדות באופן של הסדר, אלא מכורח היקפו של השוק וחלקם היחסי בו, וכל שחקן לוקח בחשבון במסגרת שיקוליו העסקיים אף את ההחלטות העתידות להתקבל על ידי מתחריו כתוצאה מהחלטה זו או אחרת אשר יקבל. בפרשת בורוביץ' מציין כב' השופט א' מצא במפורש כי התאמה אוליגופוליסטית לא נאסרה על ידי החוק. כך נקבע:
"עם זאת חשוב לציין, כי התנהגות מקבילה של מתחרים או העתקה של מתחרים זה מזה אינן, כשלעצמן, בגדר "הסדר" לפי חוק ההגבלים. זאת, בתנאי שלא קיימים תיאום, הסכמה או שיתוף פעולה כלשהם בין המתחרים. אנו מסכימים לקביעתו של בית-המשפט המחוזי, כי התנהגות עסקית דומה או זהה של מתחרים, אשר כל אחד מהם מחליט עליה באופן עצמאי, אף אם הוא מושפע מהתנהגות המתחרים האחרים, איננה מהווה הפרה של דיני ההגבלים העסקיים (ראו, Theatre Enterprises v. aramount Film Distributing Corp., 346 U.S. 537 (1954) 541 ). התנהגות "חקיינית" זו מאפיינת במיוחד שווקים אוליגופוליסטיים (כמו שוק הביטוח בישראל), שבהם קיים מספר מצומצם של פירמות גדולות השולטות בשוק. בשווקים כגון אלה נפוצה התופעה של "rice Leadership", דהיינו מצב שבו אחד המתחרים בשוק האוליגופוליסטי מכתיב את קצב עליית המחירים בשוק ושאר המתחרים "מתיישרים" לפיו (ראו: יגור, עמ' 530-529). התנהגות מקבילה כזו איננה אסורה על-פי דיני ההגבלים העסקיים (ראו: E.I. Du ont De Nemours & Co. v. F.T.C., 729 F.2d 128 (1984) 139; Clamp-All Corp. v. Cast Iron Soil ipe Institute, 851 F.2d 478 (1988) 484). עם זאת יצוין, כי בנסיבות מסוימות עשויה התנהגות כזאת להוות אינדיקציה ראייתית לקיומה של הסכמה מוקדמת אסורה." (שם, עמ' 4809)