יצויין כי בת"פ (מחוזי ירושלים) 417/97 מדינת ישראל נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2001(4), 381, 414 (2001), (הכרעת הדין בערכאה הדיונית של פרשת בורוביץ') (להלן: "פרשת הפניקס"), קבע חברי, כב' השופט ד' חשין, כי כאשר בשוק אוליגופוליסטי מוכחת הנטייה להתאמה, אזי קמה מעין חזקה הניתנת לסתירה, לפיה זהות המחירים הינה פועל יוצא של התאמה ולא תיאום. בפרשת בורוביץ' לא קיבל בית המשפט העליון את קיומה של החזקה, אולם קבע כי לא ניתן לבסס ממצא מרשיע רק על סמך הוכחת ההתאמה (פרשת בורוביץ', עמ' 4844).
כיצד אם כן נבחין בין תיאום אסור ובין התאמה מותרת? שאלה זו מקבלת משנה תוקף כאשר אין ראיות ישירות לקיומו של הסדר מפורש, אולם ישנן ראיות נסיבתיות להסכמה העומדת בתנאי הגדרתו הרחבה של המונח הסדר – "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו" (ס' 1 לחוק).
--- סוף עמוד 45 ---
שאלה זו נדונה על ידי מיכל (שיצר) גל במאמרה: "מהו 'הסדר'? קו הגבול בין תאום לבין התאמה בחוק ההגבלים העסקיים" עיוני משפט כט(3), 591 (2006). (להלן: "גל – בין תאום להתאמה").
ראשית, טוענת גל כי ההכרעה לפיה התאמה אוליגופוליסטית מותרת ניתנת ללמידה אף מלשון החוק. ס' 6 לחוק מרחיב את הגדרת הצד להסדר אף כלפי שחקן אשר ידע על קיומו של הסדר ולא הצטרף אליו אולם מתאים את פעולותיו לאותו ההסדר. זו לשון הסעיף:
"אדם המנהל עסק וביודעו על קיום הסדר כובל מתאים את פעולותיו להסדר, כולו או מקצתו, יראו אותו כצד להסדר."
מכלל לאו אתה שומע הן. האיסור על התאמה חל רק כלפי צד שידע על קיומו של הסדר ופועל על פיו, ולא כלפי צדדים להתאמה אוליגופוליסטית.
שנית, לדבריה, הסיבה לקושי להבחין באופן ברור בין התיאום האסור ובין ההתאמה המותרת נעוצה "בעובדה שתוצאותיהן של שתי האסטרטגיות העסקיות האלה דומות והתנאים לשם קיומן זהים, למעט העובדה שהתאמה נובעת מתנאי השוק בלבד, בעוד תיאום דורש התערבות בתנאי השוק" (גל – בין תאום להתאמה, ע' 638). גל מציעה מבחן עיקרי, אשר ניתן לבחון את התקיימותו במספר דרכים חלופיות.
כך ניסחה את המבחן המוצע:
"פעולות רצוניות ולא מחויבות שאינן נובעות משינויים חיצוניים בשוק, אלא הולכות צעד אחד מעבר להתאמה המבוססת על תנאי השוק הקיימים בלבד, ואשר אינן משרתות תכלית חברתית מוצדקת – מהוות הסדר (להלן: מבחן הגורם המצרפי)" (שם, ע' 624)