מן המקובץ עולה, כי דינה של טענת הנאשמים כי בפנינו התאמה אוליגופוליסטית להידחות. על אף זאת, אין די בכך כדי לקבוע כי בפנינו הסדר כובל אסור, אלא יש לבחון, לאור מסכת הראיות, האם התקיים יסוד הכבילה.
--- סוף עמוד 48 ---
הגדרת השוק הרלוונטי
42. בפרשת מרדכי כהן, הנ"ל, נדונה אף שאלת הגדרתו של השוק הרלוונטי. שם חזר בית המשפט על כך כי הגדרת השוק הרלוונטי אינה חלק מיסודות העבירה, ועל כן המאשימה אינה חייבת בהוכחה פורמלית של רכיב זה (שם, ע' 5404).
הגדרת השוק הרלוונטי נועדה לתחום מסגרת לניתוח משמעותם של מאפייני פעילות עסקית. תחימה זו נועדה על מנת לאפשר את בחינתו של המבחן הרביעי לקיומו של ההסדר הכובל (על פי ס' 2(א) לחוק) – מבחן העלילות. תחימת השוק מאפשרת לבחון מי הם השחקנים וחלקם בשוק, ולמפות את מערך הכוחות בינם לבין עצמם, ובינם לבין צרכני המוצר. תחימה זו נועדה לזהות האם קיימים כשלי שוק שיפריעו לכוחות השונים במסגרת השוק להגיע לשיווי משקל תחרותי ויעיל.
השוק הרלוונטי נבחן מנקודת מבטו של הצרכן, והינו אותו השוק, בו שליטתה של פירמה יכולה לאפשר לה להקטין תפוקה ולהעלות מחיר מעבר לעלות השולית, תוך גריפת רווח.
המבחן הינו האם קיים תחליף טוב מספיק למוצר עבור קבוצת צרכנים באזור גיאוגרפי נתון, כך שאפשר לראות בהם מוצרים באותו השוק. מבחן זה, מבחן התחליפיות, מבטא את הרעיון על-פיו פירמה צוברת עוצמה ושליטה בשוק מסוים בו היא יכולה להעלות את המחיר או להקטין את היצע המוצר מבלי שהביקוש למוצר ירד. מצב כזה יתכן, לרוב, כל עוד העלאת המחיר או הקטנת ההיצע אינם גוררים מתחרים פוטנציאלים להיכנס לענף הרלוונטי, או אינם מביאים למעבר הצרכנים למוצר תחליפי, תוך הורדת הביקוש למוצר המסוים בו הועלה המחיר או הוקטן ההיצע, והחזרת מחירו של המוצר לשיווי משקל תחרותי (פרשת מוסך משה כהן, ע' 5841; ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ"ד נב(5) 213, (להלן: "פרשת תנובה") עמ' 236-237).
הגדרת השוק הרלוונטי הינה משמעותית בענייננו. ככל שהשוק הנטען גדול ומשמעותי, כך קלה הוכחת תנאי העבירה וחומרתה. לא זו אף זו, אף היכולת להוכיח עבירה על פי סעיף 47א, הנסיבות המחמירות, תלויה לא במעט בגודלו של השוק ובהיקף הכבילה המוכחת.
כאשר עסקינן בדיעבד בבחינת טענה כי התקיים הסדר כובל, בניגוד לבחינת הסדר אשר מתבקש אישורו מלכתחילה, נדרשת להכרעה השאלה האם די בכך שמוכח קיומו של מוצר חליפי או שמא יש לבחון האם שחקני השוק עשו שימוש בפועל במוצר זה.